最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二０五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交而殺人等罪案件，經台灣高等法院高雄分院於中華民國九十四年七月二十日為第二審更審判決（九十四年度少連上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四０四四號、第四七五一號、第四八九八號、第四六０四號、第五五三０號、第四二八二號）後，依職權逕受審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因上網，在網際網路某「聊天室」結識二位不詳姓名女性網友，因該女網友爽約，上訴人認遭玩弄，竟萌報復之心態，各基於強制性交殺人、強制猥褻、強盜取財等概括犯意，在高雄市、屏東縣等不詳店名之電腦網路店內，以同一方式進入該「聊天室」聊天後，為下列行為（強制猥褻部分已判刑確定）：㈠、於民國九十一年六月二十七日凌晨二時許，約出原判決附表編號１所示未滿十八歲之女網友胡女（真實姓名、年籍詳卷）在屏東縣○○鄉公所見面，甲○○遂駕駛其父所有，後門設有兒童安全鎖，且呈上鎖狀態之00-000號白色自小客車赴約，胡女亦邀同未滿十八歲之友人A1女子（000年00月0出生、名字及年籍詳卷）同行，上訴人載得胡女、A1等二人，於同日凌晨四時許，行經原判決附表編號１所示產業道路時，利用胡女等二人在車內車後門已上鎖，無法逃出，且時值深夜無外援可求之情況，以原判決附表編號１所示恐嚇及強暴之手段，致使A1女子不能抗拒之方式，對A1予以強制性交得逞後，復動手毆打胡女，胡女亦因身處車內，且係深夜時間，亦因而心生畏懼而不能抗拒，上訴人即先後動手強行取走渠等二人如原判決附表編號１所示之行動電話等財物，於強盜得手後，將胡女等二人趕下車，並駕車逃逸。㈡、於九十一年七月七日晚間約出女網友簡○○（000年0月000日生、名字詳卷）在屏東縣○○鄉○○○○路店」見面，上訴人亦駕駛前開白色自小客車前往赴約，簡○○亦邀同姐姐簡△△（000年0月0日出生、名字詳卷）及女性友人曾女（000年0月0日出生、名字詳卷）等三人（均係未滿十八歲之少年）同行，於抵達屏東市○○路○○路店時，以如原判決附表編號２之１所示之藉口，要求簡△△及曾女先行下車，單獨搭載簡○○離去，翌日凌晨零時許，行經原判決附表編號２之１所示地點，以該附表編號２之１所示強暴之方式，強行撫摸簡○○胸部，予以強制猥褻得逞後，再利用簡○○身處車內，無法離去，求救無門之情境下，動手毆打簡○○，強拉其頭髮，使簡○○心生畏懼不能抗拒，而強取走其如原判決附表編號２之１所示之行動電話，得手後將簡○○趕下車，再開車返回上開○○路某網路店，向簡△△、曾女表示要載渠等去找簡○○，二人不疑有他，隨即上車，於行經屏東縣萬丹鄉○○加油站時，上訴人復以同一理由支開曾女，單獨載走簡△△，於同日凌晨一時許，行經原判決附表編號２之２所示產業道路旁時，復承前開強盜犯意，利用簡△△人單勢孤，求助無門，施加暴力，使簡△△不能抗拒而強取簡女所有如原判決附表編號２之２所示之行動電話，得手後將簡女趕下車，並返回上開加油站搭載曾女，於抵達原判決附表編號２之３所示時地，亦利用車上僅曾女一人且係凌晨一時許，求救無門，施以暴力，使曾女陷於不能抗拒，而強取曾女所有如原判決附表編號２之３所示之行動電話，得手後亦將曾女趕下車，而駕車逃逸。㈢、九十一年七月九日晚間某時，約出已成年之女網友鄭女（000年0月0日出生、名字詳卷）在高雄市○○區○○路與○○路口見面，上訴人駕駛前開小客車抵達約定地點後，承前揭意圖為自己不法所有之強盜犯意，對鄭女佯稱要去屏東看百萬汽車大展等語，誘使鄭女上車，於翌日凌晨一時許，行經原判決附表編號３所示地點時，利用車內僅有鄭女一人，先以身體撲向鄭女，再施以腕力，致使鄭女不能抗拒，而強取鄭女所有如原判決附表編號３所示之財物，得手後叫鄭女下車，因鄭女告以需要行動電話與友人聯絡，上訴人遂將自簡△△、簡○○身上強盜取得之行動電話、行動電話之SIM卡交給鄭女後駕車離去。㈣、九十一年七月十五日晚間十二時許，邀約未滿十八歲之女網友顏女（000年0月00日生、名字詳卷）在高雄市「○○KTV」見面，上訴人即駕駛租得之小客車前往，顏女邀約其未滿十八歲之女性友人A2（000年00月00日生、姓名詳卷）同行，抵達約定地點後，上訴人佯稱要載顏女等二人去屏東玩，誘使顏女等二人上車，於行經原判決附表編號４所示地點時，上訴人亦基於強制猥褻、強盜取財之犯意，以如原判決附表編號４所示違反A2意願之方式，強行撫摸A2胸部及下體外部，對A2為強制猥褻得逞，復以如原判決附表編號４所示之手法脅迫顏女及A2，致使渠等二人心生畏懼不能抗拒，而分別交付渠等如原判決附表編號４所示之行動電話，得逞後將顏女等二人載到高雄縣○○市○○路，將顏女等二人趕下車，隨即駕車逃逸。㈤、九十一年七月十六日四時二十分許，邀約身著女裝之男性成年網友A3（000年出生，姓名、年籍詳卷）在屏東市○○路○○○號「○○網咖」見面，上訴人亦駕駛前揭租得之小客車赴約，抵達約定地點後，搭載A3外出聊天，於同日四時五十分許，行經原判決附表編號５所示之產業道路時，上訴人復承前強制性交及強盜等犯意，以如原判決附表編號５所示之強暴、脅迫等方法著手對A3為強制性交，因A3極力反抗並哀求，上訴人始罷手，而未得逞，惟仍以「不碰你可以，把錢留下」等語脅迫A3，A3因心生恐懼不能抗拒，而任由上訴人取走如原判決附表編號５所示之財物，上訴人於取得上開財物後，復迫使A3告知提款卡、現金卡密碼，嗣因A3要求歸還行動電話，上訴人遂將其自顏女強盜取得之行動電話交給A3，並命A3下車後駕車逃逸。㈥、九十一年七月二十六日凌晨二時許，邀約女網友A4（000年00月0日出生，姓名詳卷），在高雄市○○路與○○路口之「7-11統一超商」見面，上訴人駕駛其父所有車號0000000號自小客車赴約，與A4見面，上訴人即以要開車載A4出遊為由誘使A4上車，同日三時許，行經原判決附表編號６所示地點時，復承上開強制性交之概括犯意，以手強抓A4雙手，聲稱「要跟A4上床」，並動手強脫A4上衣、內褲，致A4無法抗拒後，以手指撫摸A4之性器後進而插入，及以戴有保險套之性器進入A4口腔，迫使A4為其口交，而為強制性交得逞，得手將A4載回上開超商後，即駕車逃逸而去，嗣經警方於九十一年七月二十七日下午循線通知上訴人到案接受調查時，在所駕駛之前開自小客車駕駛座旁扣得上訴人所有裝保險套之空盒一個。㈦、九十一年八月七日下午四時許，約出未滿十四歲之女網友A5（000年00月0日出生，姓名詳卷），在高雄縣鳳山市○○國中大門口前見面，上訴人亦駕駛前開車號00-0000號自小客車赴約，A5邀同與其有親戚關係之已滿十四歲未滿十八歲之A6（000年0月0日出生，姓名詳卷）同行，上訴人於抵達約定地點後，向A5、A6佯稱要載渠等至屏東市「○○○KTV」唱歌，於同日下午四時二十分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○○○路旁停車後，承上開強制性交之犯意，侵入後車座，動手強行撫摸A6之大腿及隔著衣服撫摸胸部及下體，A5見狀除以言語勸阻外，並動手阻止甲○○撫摸A6，A5欲奪門逃出時，上訴人隨即以手抓住A5脖子，以身體壓住A5，並動手強行撫摸A5之胸部，A5、A6極力反抗，並向上訴人哀求「不要對我們這樣，我們幫你找另外一個女子」等語，上訴人即取出其所有放置於車內之膠帶，綑綁A5、A6手腳並封其等嘴巴後，先將A5抱到後行李廂並把車廂蓋蓋住，再回車上後座，強行撫摸A6胸部，因A6堅拒，並告以「再摸我要咬舌自盡」等語，其前後掙扎抗拒約二十分鐘，上訴人始罷手，將A6抱到後行李廂並把車廂蓋上後駕車離去，上訴人上車後，因恐遭渠等報案，即萌生殺害A5、A6之概括犯意，於附近養雞場附近，發現路上遺有帆布袋、飼料袋等物品，便撿拾至車上，並於經過○○溪上游大排水溝時，決定將A5、A6丟入河中之方法予以溺斃，上訴人便再開車至某處，分別以先前拾得大型帆布袋一只、飼料袋二只，及抽出取自路旁之長布條之棉製繩索及塑膠繩，自後車廂將A5抱出，將其雙手雙腳用塑膠繩綁住，並用一只飼料袋，將A5從腳套起來，再用塑膠繩將A6的手反綁，雙腳以繩索綁住後，復將A5、A6等扶抱放置於車後行李廂內，將車廂蓋住，上訴人又再度開車至某處，再度停車，此時即將A6自後行李廂抱出，並將A6放在帆布上，將A6以帆布包覆，再以繩索分別在胸部、腿部綑綁，再用一只飼料袋，將A5頭套起來，復將A5、A6等扶抱於車後行李廂內，將車廂蓋住，之後再度開車約五至八分鐘，到達屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上，惟此時A6因被關在後行李廂內，空間狹小，口鼻又遭帆布包覆，雙手又被反綁，無法掙脫呼吸，致遭悶死於後行李廂內，上訴人駕車行至屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上時，不知A6已經死亡，仍承前將A5、A6丟棄河中使之溺斃之殺人概括犯意，下車先後將A6、A5從後行李廂中抱出丟入溪流中後駕車離去，嗣因A5在水中自行掙脫繩索，游回岸上始免於難，經報警偵辦，扣得飼料袋一只、大型塑膠帆布一只（外以一條電線纏繞）；上訴人嗣於九十一年八月八日三時四十分許，在屏東市○○路○○○巷口為警查獲；A6之屍體迄於九十一年八月二十日十一時二十分許，在屏東縣○○南堤約五百公尺處海域，始為漁民許○華發現而報警尋獲等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續犯強盜罪而強制性交及連續犯強制性交罪，而故意殺人二罪刑部分之判決，改判論處其連續強盜及連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之強盜而強制性交及強制性交而故意殺被害人二罪，均屬結合犯，為實質上一罪，應為單一刑罰權之評價，其性質與數罪併罰、牽連犯或想像競合犯不同。又連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案，關於結合犯與其基礎之單一犯，如強盜而強制性交與強盜得成立連續犯；犯強制性交而故意殺被害人與強制性交得成立連續犯。至結合犯與相結合之單一犯，如強盜而強制性交與強制性交；強制性交而故意殺被害人與殺人則不得成立連續犯。再結合犯之既遂或未遂，以所結合之罪是否既遂或未遂為準，而強盜強制性交及犯強制性交罪而故意殺害被害人之二結合犯，均無處罰未遂犯之規定。原判決所認定之事實如果無訛，則事實之㈤上訴人強盜A3財物，並對其強制性交未遂，事實之㈦上訴人對A5強制性交未遂，並予殺害未遂部分，均應分別論處，不能論以前開結合犯之未遂罪。又原判決事實謂上訴人各基於強制性交殺人、強制猥褻、強盜取財等概括犯意，在網路「聊天室」聊天後，為原判決事實之㈠至之㈦之犯行。是否指原判決事實之㈠部分係基於強盜財物之犯意，誘出胡女及A1二女後，在其上鎖之車內，分別對該二女子施以強暴脅迫，使A1不能抗拒，予以強制性交得逞，並使胡女不能抗拒而強盜其二人財物？若然，則應成立犯強盜罪而強制性交之結合犯，再與其基礎犯之強盜簡○○、簡△△、曾女（原判決事實之㈡）、鄭女、顏女、A2、A3（以上為原判決事實之㈢㈣㈤）部分論以連續犯。至原判決事實欄之㈦既認上訴人分別對A5、A6為強制性交未遂後，殺害A6既遂，殺害A5未遂部分，係二個強制性交未遂及二個殺人（一既遂、一未遂）之行為，就其強制性交A6未遂而故意殺害A6部分，因強制性交罪有處罰未遂犯之規定，是否應論以犯強制性交罪而故意殺害被害人之實質一罪（結合犯），再與基礎犯之強制性交A4既遂及強制性交A3、A5未遂部分，論以該結合犯之連續犯，而與殺害A5未遂及前開犯強盜罪而強制性交之結合犯併罰，方屬適法。乃原判決先論以連續殺人、連續強制性交、連續強盜，復以連續性交與連續殺人相結合，論以連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人罪刑，再與連續強盜罪併罰，其法律見解尚有未合。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決事實一之㈦認上訴人對A5、A6為強制性交未遂後，恐遭報案，即萌生殺害該二人之概括犯意，而撿拾路上之帆布袋一只、飼料袋二只至車上，於行車經○○溪上游大排水溝時，決定以將A5、A6丟入河中之方法使渠二人溺斃，便將車開至某處，分別以先前拾得之大型帆布袋一只、飼料袋二只，及抽出先前取自路旁之長布條之棉製繩索及塑膠繩，自後車廂將A5抱出，將其雙手雙腳用塑膠繩綁住，並用一只飼料袋，將A5從腳套起來，再用塑膠繩將A6之手反綁，雙腳以繩索綁住後，復將A5、A6等扶抱放置於車後行李廂內，將車廂蓋住，再度開車至某處，將A6自後行李廂抱出放在帆布上，以帆布將A6包覆，再以繩索分別綑綁胸部、腿部，再用一只飼料袋，將A5頭部套起來，復將A5、A6扶抱於車後行李廂內，將車廂蓋住，之後再度開車至屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上，斯時A6因被關在後行李廂內，空間狹小，口鼻又遭帆布包覆，雙手又被反綁，無法掙脫呼吸，致遭悶死於後行李廂內。上訴人駕車行至屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上時，不知A6已經死亡，仍承前將A5、A6丟棄河中溺斃之殺人概括犯意，下車先後將A6、A5從後行李廂中抱出，將A5 、A6丟入溪流中後駕車離去，因A5在水中自行掙脫繩索，游回岸上始免於難等情。是否指上訴人將A5、A6丟入溪流中為著手實施殺人之行為？若然，則上訴人之前將A6綑綁後以帆布包覆後，置於車後行李廂內，致A6在車後行李廂內被悶死，應負何項刑責？又如係於將A5、A6丟入溪中，始萌殺人犯意，則上訴人將A6丟入溪中前A6既早已死亡，能否認亦係殺人之行為，令負殺人既遂罪責，均非無疑。原審未詳加釐清，論述明白，遽論處犯強制性交，而故意殺害被害人罪刑，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。被害人A6於案發時已死亡，並未於警詢或事實審偵、審中為任何陳述，原判決理由之㈩說明採證人即被害人A6 之證述為上訴人不利論據之一，核與卷內無A6陳述筆錄之資料不符，亦有證據上理由矛盾之可議。上訴人雖未提出上訴理由指摘原判決有何具體違法之情形，惟本件係原審依職權逕送審判，視為上訴人就連續犯強制性交，而故意殺害被害人部分，已提起上訴，原判決既有前開違誤，且為本院應依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，仍有撤銷發回更審之原因。又與併合數罪之一部提起上訴，雖一部未上訴，然經第三審法院認為上訴與未上訴部分，係實質上或裁判上一罪，則應認全部均已上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。原判決論處上訴人連續強盜罪刑部分，雖未據當事人提起上訴，因該部分與上訴人前開發回之連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明原判決關於連續強盜部分應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十八 日
Ｋ