最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三五五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 盧 春律師上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一二八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係十四歲以下Ａ女（警訊代號0000－0000，下稱Ａ女，民國00年0月00日生，其餘資料詳卷）之電腦教師，見Ａ女年幼可欺，竟於九十年十二月十二日下午一時許，在台南市○○路○段○○○巷○○號一樓「○○科技股份有限公司電腦補習班」，藉由坐在Ａ女身旁指導電腦操作之際，違反Ａ女之意願，伸手隔著Ａ女長褲，撫摸Ａ女之大腿及下體，強制猥褻得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以下之女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內，所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以告訴人即Ａ女之母親於第一審陳稱：「（在○○里里長服務處）我有問他（指上訴人）有無摸我女兒生殖器官，他後來有回答說有，但他不知道小孩會那麼害怕，當場他就跟我們下跪，他說他錯了，請我們原諒他。」證人即○○里里長柯○城於原審及第一審證稱「被告（上訴人）當日確有下跪」等語，為上訴人有罪判決之不利認定。然上訴人已否認當場有下跪之情事，而柯○城於第一審證稱：「（被告有在服務處下跪，是否有此事？）我有去檢察署問，他們說沒有這件事，我也有去問在場之其他人，他們也說沒有看到被告下跪。」（第一審卷第四十六頁）於原審證稱：「（在協調時，被告到底有無下跪『當場承認』？）沒有，我也有問當天在場的我太太及社區常務理事他們都說沒有這回事。」「（被告有沒有下跪請求原諒？）沒有，我有全程在場，我確定沒有看到，因為是我怕我沒看到，為確定第三人有沒有看到所以我才會再問我太太被告有沒有下跪。」等語（原審卷第一○○、一○一頁）。如果非虛，則原判決所謂柯○城於原審及第一審證稱上訴人當日確有下跪等語，已與卷存資料不相適合。而告訴人所稱，上訴人有承認摸Ａ女之生殖器官，並下跪認錯請求原諒，是否與事實相符，亦非無研求之餘地。原判決對此未詳予究明，遽採為斷罪之資料，自有可議。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決引用柯○城於偵查中證稱：「九十年十二月十二日晚上十時許，告訴人一直指責被告不是，但被告認為與小孩（指被害人）相處愉快，沒有錯，告訴人繼續指責被告，被告（就告訴人質問之犯行）未為反對之表示，並在伊要求之下向告訴人道歉」等語。認與告訴人前開指訴相符，並謂對於未成年女子為猥褻行為，情節甚重，若上訴人並無猥褻被害人之行為，衡情豈有道歉之理，而為上訴人不利之認定。惟卷查柯○城於偵查中固供稱：「被告夫妻到場，告訴人一直指責被告不是，但被告認為他與小孩相處很愉快，他沒有錯，後來告訴人這方面又繼續指責他，被告才在我的要求下向告訴人道歉。」「（被告當日是否有坦承犯行？）被告是在告訴人質問下，未為反對之表示。」等語（偵查卷第八頁背面、九頁正面）。但與告訴人所指上訴人回答說有摸被害人生殖器官之情節，已不盡一致。且該證人於原審證稱：「告訴人方面帶了四、五個人過來，後來氣氛很差，看到他們一直指責他，被告過來有講很抱歉這句話，是因為我跟他說這麼晚了，為了你的事還勞動大家來這裡，他才說很失禮，他的用意是為了他的事情那麼晚了還勞動那麼多人過來我那裡很抱歉。」「（你在偵查中所謂『被告未為反對之表示』係何意？）當時氣氛很差，告訴人看到被告一直罵，被告都靜靜的沒有說話，我所謂『未為反對之表示』就是被告都靜靜的。」「（你在第一審所謂被告無反駁餘地，係指被告自始至終未發一語，未加反駁，或因告訴人方面人多嘴雜，被告根本無機會說明？）被告講一句，對方就罵十幾句，對方都沒有機會讓他反駁。」「他有要講，但沒有機會反駁。」「他想要反駁，但沒有機會。」「他如果要講沒有，對方就一直罵，沒有機會讓他講，只有一、二次他是有說沒有做。」「因為當天被告沒有機會反駁，告訴人方面的人太強勢，在那種氣氛之下，無法瞭解事實，所以我才要求我的里民（指被告）向對方抱歉，但不是針對本案抱歉，因為我不知道事實的真相。」等語（原審卷第九十九頁至一○三頁）。如果非虛，則柯○城於偵查中所謂被告「未為反對之表示」，是否有承認或默認其有對Ａ女為猥褻之行為，或另有苦衷，被告之所以「道歉」，其本意為何？是否因其對Ａ女有猥褻行為而對告訴人等道歉，或另有原因，仍有欠明瞭，原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為判決，尚嫌速斷。㈢、原判決以告訴人所提出之告訴人夫妻與上訴人談話之錄音帶，經第一審法院勘驗結果「談話中有悲泣之聲音，被告並有要求給予一個贖罪之機會」等情，而為上訴人不利之認定。微論該錄音帶究係在何種情況之下取得，何以有證據能力，原判決未予說明，且整個錄音帶之談話內容為何，第一審法院於勘驗時未詳加記載，有勘驗筆錄可按（第一審卷第八十一頁）。是其中有悲泣之聲音及要求給予贖罪之機會，究係基於何原因，在何種情況下發生，是否與本件犯罪之成立有直接之關聯，亦有欠明瞭。原判決未詳予說明，遽採為斷罪資料，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日
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