最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三八六號
上 訴 人 丙○○
號2樓乙○○
巷2號上 列一 人選任辯護人 王東山律師上 訴 人 甲○○
樓選任辯護人 陳煥生律師
張振興律師上 訴 人 戊○○
號1樓選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師吳德讓律師上 訴 人 丁○○
1號選任辯護人 孫志堅律師上 訴 人 己○○
之4號選任辯護人 邱群傑律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第二一七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八七五、二八四四、三四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○為台北縣土城市市民代表會（下稱土城市代會）副主席、代表，負有監督市政、審核預算編列及執行之職務；上訴人己○○為台北縣土城市市公所（下稱土城市公所）工務課技士，負責承辦各項公共工程業務，均係依據法令從事公務之人員。上訴人戊○○係台北縣三芝鄉鄉民代表會主席；上訴人丁○○係乙○○、戊○○之友人。民國八十五年間，林昇營造有限公司（下稱林昇公司）負責人林天生向皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）負責人丙○○借用其公司牌照，標得土城市公所發包之「石門路後段拓寬工程」；工程進行中，林天生因違反公平交易法案件經檢察官提起公訴而滯留加拿大，遂將上開工程交其妻舅陳文正繼續施作。八十六年四月十四日，土城市代會召開臨時會議，甲○○、乙○○於質詢時指出上開工程係借牌施作，且有偷工減料等問題，經該臨時會決議「石門路之拓寬工程餘款（該工程已請領第一、二期估驗款）暫不准予發放，日後若工程有改善，需動支經費時，必須由代表會同仁會勘後同意方能動支。」土城市公所承辦人己○○明知廠商依約改善後，僅需簽會土城市代會會勘同意，即可請領工程估驗款，仍與甲○○共同基於藉勢勒索工程款之犯意聯絡，乘陳文正於八十六年
六、七月間申請第三期工程估驗款時，藉故退回。迨八十七年十月間，陳文正完成工程報請驗收，甲○○於驗收當日先行帶領四、五名不詳姓名之不知情男子至工地佯稱會勘；而己○○則未依上開決議，以正式公文通知土城市代會會同驗收，逕行通知土城市公所工務課驗收通過，並簽報同意核撥工程款新台幣（下同）二千九百三十五萬一千八百二十六元。甲○○知悉後，即經由丙○○向陳文正表示係其向土城市公所施壓，始得順利通過驗收，要脅陳文正拿出一千五百萬元作為報酬。林天生、陳文正因恐甲○○藉市民代表職權從中阻撓，透過戊○○出面調解，戊○○表示可委由丁○○從中斡旋。同年十一月間，甲○○邀陳文正至丁○○住處談判，甲○○當場索求一千五百萬元，但為陳文正所拒。甲○○仍不肯歇息，得知工程款支票已由陳文正轉存於玉山商業銀行（下稱玉山銀行）板橋分行皇喬公司帳戶內，復向丙○○施壓，要求領取該筆工程款，並阻止陳文正提領。丙○○為取得借牌費五百餘萬元且畏懼甲○○之身分，答應領取。同年十二月二日下午，甲○○、丙○○、李正民、乙○○、戊○○及丁○○等人至玉山銀行板橋分行旁之咖啡廳談判，甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人共同基於犯意聯絡，假借市民代表之權勢向林天生、陳文正勒索，陳文正經戊○○通知到場，因迫於情勢，不敢反抗，丙○○亦懾於甲○○之權勢而不敢反抗，任由李正民至玉山銀行板橋分行領款，但因該銀行現金不足，李正民回到咖啡廳請示甲○○等人，甲○○指示先提領現金一千萬元，乙○○並指示其餘款項分別開立面額一百萬元之支票十九張及三十五萬元之支票一張。李正民依指示再至上開銀行領取現金一千萬元及開立十九張面額一百萬元及一張三十五萬元之玉山銀行支票，甲○○拿到一千萬元後即先行離去。戊○○提議其餘諸人回到林昇公司辦公室，再行協商，由乙○○、戊○○作主朋分支票部分，乙○○取得五百萬元、丁○○取得四百萬元、丙○○取得四百萬元，陳文正僅拿回一百萬元支票六張及三十五萬元支票一張計六百三十五萬元。陳文正於同月三日將九百萬元支票交予戊○○轉交丁○○，丁○○、乙○○即與張晏東前往玉山銀行板橋分行，由張晏東開戶後將丁○○轉交之五張支票存入帳戶，提現五百萬元交予乙○○；丁○○亦於當日在該銀行開戶提示另四張一百萬元之支票等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、己○○部分之判決，改判仍論處甲○○等人共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物（甲○○為累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決以證人陳文正在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調站）所為之陳述，離案發時間較近且較少受到外界干預，其可信度較高，因認戊○○等人辯稱上開工程第三期估驗款糾紛，係其等出面協調成立，林天生同意給予三成之報酬等語為不足採（見原判決第十五面第十行至第二十二行），但對於陳文正在審判中所為之陳述，則未加以審酌，復未敘明其於台北縣調站之陳述何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得採為證據，逕採為判決之基礎，難謂於法無違。㈡原判決認定林天生、陳文正因恐甲○○藉市民代表之職權阻撓上開工程之驗收、請款，遂透過戊○○出面調解，戊○○表示可委由丁○○從中斡旋（見原判決第四面第二十八行至三十行）；理由內並謂戊○○因與林天生交誼甚篤，應林天生及陳文正要求，請託丁○○出面與甲○○協調，除據戊○○供承外，並經丁○○、證人陳文正及鍾萬證述無訛（見原判決第十面第十八行至第二十一行）。如果無訛，戊○○既受林天生、陳文正要求，請託丁○○出面與甲○○協調工程款之事，則彼等與甲○○似處於相互對立之關係，何以又認戊○○、丁○○與甲○○共同藉勢勒索？且陳文正在第一審法院證稱：「（問：事後是否有拿二百萬元要給戊○○而遭戊○○退回？）有，因要感謝戊○○幫忙我處理事情，後來沒有收，當天就退回。」「（問：二百萬元是否林天生的意思？）是的。」等語（見第一審卷第一宗第一二二頁）；於原審又稱：「（問：後來林天生有無向戊○○表示感謝，而要林陳翠玲拿二百萬元送給戊○○？）我有帶他太太去，但當天戊○○馬上回絕。」等語（見原審卷第三宗第一八七頁）。倘戊○○有共同藉勢勒索之情事，林天生因何仍囑陳文正帶同其配偶致送二百萬元予戊○○為酬？實情如何，尚欠明瞭，允宜查明釐清，始足以發現真實。㈢己○○辯稱其於八十六年五月十五日簽稿函請土城市代會會同勘驗上開工程，內載「貴會……決議有關石門路後段拓寬工程案，日後工程若有改善需動支經費，必須會同代表會勘驗乙節，本所將通知貴會參予，餘決議事項依規定辦理，請查照。」但工務課課長吳永正核稿時，將「本所將通知貴會參予」字樣刪除，改為「屬本所行政作業，當依合約規定辦理」，層轉市長核判後行文土城市代會，故於驗收時未再通知土城市代會等語，並提出上開函稿等件為證（見原審卷第二宗第一五七頁至第一六八頁）。原判決以上開函稿所載「屬本所行政作業，當依合約規定辦理」，係指工程若有改善會勘後動支經費之行政作業，非謂勘驗不須會同土城市代會人員（見原判決第十二面第二十五行至第十四面第六行）。但丙○○所擬函稿既明確記載「必須會同代表會勘驗乙節，本所將通知貴會參予」，乃吳永正將「本所將通知貴會參予」刪除，使成為「必須會同代表會勘驗乙節，屬本所行政作業，當依合約規定辦理」，文義似已變更，倘認「非謂勘驗不須會同土城市代會人員」，何以將會勘之語刪除？其真意究竟為何？仍有疑竇。原判決未根究明白，遽以己○○「不依代表會決議以公文正式通知代表會會勘，而逕行自行通知工務課驗收」，認與甲○○等人有共同藉勢勒索之犯意聯絡（見原判決第十四面第二十九行至第三十一行），即嫌速斷。㈣原判決謂證人即上開工程監工邱垂斌在台北縣調站供稱：「……第三次估驗款之申請則遭己○○退回不得領取。八十六年六、七月間，承商工地主任（副理）陳邦傑告訴我欲申請第三次工程估驗款，我隨即依規定製作工程估驗單……不料，約過了幾天，陳邦傑告訴我估驗文件已遭退件……所以我就到公所內找己○○詢明為何會被退件。己○○告訴我『土城市代會有開會做成決議，暫不准予發放石門路後段拓寬工程之工程估驗款，所以他才會要廠商把估驗資料拿回去』……」等語，核與證人陳文正、陳邦傑所述大致吻合，因認己○○確於八十六年六、七月間將第三期估驗款之申請予以退件，其故意刁難，已無疑義（見原判決第十一面第二十七行至第十二面第二十二行）。但證人陳邦傑在台北縣調站則證稱：「……請領第三期工程估驗款時，正好貴單位在偵辦前述借牌之事及土城市民代表的壓力，故林天生指示本人暫時停止申請工程估驗款，故本人依指示辦理。」並於第一審法院稱：「（問：你是否奉林天生指示暫時停止申請石門路第三期估驗款？）……我把估驗單送到己○○桌上，他不在，過了二、三天東西還在桌上，聽說他請假……又過了二、三天，林天生又打電話來，因為那期工程款只有四百多萬元，金額不大，林天生就說把估驗單拿回來，等工程結束，再一次請領，所以我就去把估驗單拿回來。」等語（見一八七五號偵查卷第二十九頁反面、第一審卷第二宗第一一一頁），與證人邱垂斌之陳述不相一致。倘陳邦傑所述不虛，上開工程第三期估驗款之申請係陳邦傑依林天生指示自行取回，能否逕認己○○「故意刁難」，亦有再事斟酌之餘地，原判決未說明陳邦傑所為上開陳述不予採納之理由，併有判決不載理由之可議。乙○○、甲○○、戊○○、丁○○及己○○上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○係皇喬公司負責人，為商業負責人；八十五年間，林昇公司負責人林天生向丙○○借用皇喬公司牌照，標得土城市公所發包之「石門路後段拓寬工程」，約定由林昇公司支付總工程款百分之三點五及發票費用予皇喬公司作為借牌費。林天生、丙○○乃共同基於填製不實發票之概括犯意聯絡，明知皇喬公司未實際施作上開工程，推由林天生於同年九月二十六日、八十六年一月十八日，連續以皇喬公司名義開立第一期估驗款四百七十五萬二千元、第二期估驗款一千二百三十七萬六千六百七十四元之發票各一紙，向土城市公所請款。第三期工程完工驗收後，丙○○、林天生復與陳文正共同基於同前之犯意聯絡，由陳文正指示不知情之會計人員，於八十七年十一月十日以皇喬公司名義填製二千九百八十二萬一千三百二十六元之不實發票，向土城市公所請款等情，爰維持第一審論處丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，駁回其於第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定理由；而以丙○○否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證；又非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄，商業會計法第十四條、第三十三條分別定有明文。林天生向丙○○借用皇喬公司牌照承攬土城市公所發包之上開工程，並由林天生、陳文正先後以皇喬公司名義製作第一、二、三期工程估驗款之發票，向土城市公所請領工程款，為原判決確認之事實。皇喬公司既未實際承攬上開工程，而無會計事項之發生，猶出借其名義造具會計憑證，其內容自屬虛偽不實，原判決本此確認之事實，論丙○○以商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，要無判決適用法則不當之違法情形。丙○○上訴意旨謂皇喬公司借牌予林昇公司，由林昇公司以皇喬公司名義與土城市公所簽約，僅土城市公所是否終止或解除契約之問題，不影響皇喬公司請求工程款之權利；且其請領工程款之發票，係就已實際發生之交易事項填製，內容亦無虛偽不實等語，憑己見任意解釋法律，執以指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十一 日
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