最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六四七七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 李漢中律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院九十三年八月二十七日上訴審判決（九十三年度忠判字第○七號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十年度雄偵字第○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，乃撤銷初審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，對於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，應於理由欄內分別加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決事實認定上訴人於民國八十九年間擔任行政院海岸巡防署巡防總局高雄縣查緝隊中校副隊長，而於同年十月至十一月十二日止代理隊長，負有督導該隊全般業務及執行查緝走私等權責，係依法令從事公務之人，該隊於八十九年十一月六日由分隊長陳興德、李國憲、陳奕文（已死亡，經不起訴處分確定）等人查獲王柏青、王宏文持有私菸八十四箱又九條，而將其中七星牌香菸三箱、峰牌一箱裝入另一偵防車，致該隊於翌
（七）日僅將其中八十箱又九條未稅洋菸移交予前台灣省菸酒公賣局高雄分局，嗣經陳奕文發現，於同日下午五時許向上訴人覆稱上開四箱私菸仍在偵防車上，上訴人明知該四箱私菸係其職務上所持有之非公用私有財物，竟唆使陳奕文進而共謀由上訴人將其中一箱私菸交予陳奕文，以自小客車載離營區，上訴人另將其中二箱私菸置於其自己使用之福特偵防車上，載離營區，翌日陳奕文再接續侵占另一箱私菸帶出營外等情。但原判決於理由內就上訴人如何之係擔任上開職務，而負有督導該隊全般業務及執行查緝走私等權責，為依法令從事公務之人，並未說明其認定之理由及所憑之證據，即論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，自有判決理由不備之違法。（二）、原判決事實記載八十九年十一月七日七時許，劉又誠、黃宏益發現偵防車內置有上開四箱私菸，旋向陳興德、李國憲報告，上訴人在場聞訊後表示其會處理，便疏未再為指示，致十一時許，該隊與前台灣省菸酒公賣局高雄分局人員清點完成移交八十箱又九條未稅洋菸，仍未將上開四箱私菸取出，至同日下午五時許，陳奕文發現而向上訴人報告該四箱私菸仍在偵防車上，上訴人始覺事態嚴重為圖解決，始萌生不法所有之意圖而與陳奕文一同將之侵占等情（原判決第二頁倒數第四行至第三頁第四行）。於理由欄四、㈡至㈤採信陳奕文、劉又誠、黃宏益、李國憲、陳興德等人之證述，為認定上訴人知悉有上開四箱私菸置於偵防車內未移送，而與陳奕文共同予以侵占之證據，復於理由欄
四、㈦以上訴人於當日上午劉又誠報告時，應無不法所有意圖，否則無任令所屬駕駛該偵防車移送王柏青等人法辦返隊止，未加隱匿，另上訴人坦承當日下午陳奕文完成解送返隊表示要拿私菸予伊，被伊責難，伊指示陳奕文要補移送，據認上訴人係於所屬完成解送後憶及有上開四箱私菸，卻未思依法補行移送，酖於事態嚴重始生加以侵占之不法所有意圖（原判決第二十頁第一行至第十三行）。但原判決理由欄四、㈡又引用劉又誠證述：「八十九年十一月七日上午七時許整理公務車時……我彎腰發現裡面塞滿類似昨天搬運私菸的箱子，……我在專員室向他（指陳興德）報告，他叫我留在原地，並至隔壁叫李國憲進來，當時甲○○跟著進來，我將事情向長官報告一遍，……郭副座（指被告）就說：『那些東西長官會處理，沒你的事先離開』，並交代我此事勿對外張揚……」，李國憲證述：「……八十九年十一月七日上午七時至八時間，陳興德將我喚入專員室，副座也跟著我進來，劉又誠向我們三人報告車上尚有菸，甲○○即叫劉員先離開……待劉員走後，郭員便用台語說：『這菸我會處理，你們不要對外講』……」等語，資為不利上訴人之認定（原判決第八頁倒數第四行至第九頁第十一行，第十二頁倒數第三行至第四行）；惟劉、李之上開供述如果非虛，則上訴人究係於前台灣省菸酒公賣局人員至該隊清點查扣之私菸前，經報告而知另一偵防車上另有四箱私菸，對李國憲、陳興德等人表示其會處理，要李、陳二人不要張揚，當時即有不法所有之意圖？抑至當日下午五時許，陳奕文駕駛該偵防車將王柏青父子移送台灣台南地方法院檢察署偵辦，於返回隊部，並向上訴人覆稱私菸仍在偵防車上後，始起意侵占？即不能無疑，如屬後者，上訴人何以於當日上午七時許，劉又誠向其及陳興德、李國憲報告偵防車內另有私菸時，竟向李、陳二人稱：「這菸我會處理」，並要求「你們不要對外講」，原因何在？實情為何？為明真相，自應詳予查明，原審未根究明白，並於理由內為必要之敘述，率以上訴人於當日上午劉又誠報告偵防車上有私菸後，仍任令所屬駕駛該偵防車移送王柏青等人，而未加隱匿，遽認其係於當日下午五時許，陳奕文向其覆稱私菸仍在偵防車上時，始起意侵占，復未進一步說明該偵防車於當日既係由劉又誠等人使用中，並用以移送王柏青等人，在完成解送前，上訴人如何能對放置於該偵防車內之私菸為隱匿之理由，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適，原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予以發回。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十三 日
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