最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六四○號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八二○三號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○患有精神分裂症，為精神耗弱之成年人，前於民國八十一、八十二年間曾犯十二件竊盜、十四件搶奪、七件強盜（其中二件為強盜而強制性交）案件，經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，目前在執行中。上訴人於前開案件被查獲後，羈押至八十二年三月七日具保停止羈押，仍處於精神耗弱狀態，嗣因缺錢花用，復另行起意，基於意圖為自己不法所有，強盜、強盜而擄人勒贖之概括犯意，或攜帶翁○楠（另案處理）於八十二年八月間所交付，原供上訴人自衛使用如原判決附表（下稱附表）二編號１所示之中共製制式半自動黑星手槍一支（下稱黑星手槍）、子彈數發（上訴人先持有該供自衛用之黑星手槍、子彈，嗣另行起意犯本罪，與本案係數罪關係，而持有黑星手槍、子彈部分前經另案判處有期徒刑二年確定，不在本案審理範圍）；或攜帶由共犯葉○忠於八十二年十一、十二月間向案外人林○峰所借得，意圖供本件犯罪之用而持有可供軍用具殺傷力如附表二編號５所示之槍枝；連同附表二編號８所示之子彈、附表二編號２－４、９之⑵、、、、所示之物，資為強盜、強盜而擄人勒贖之工具。上訴人旋即夥同十四歲以上未滿十八歲之少年呂○○（000年0月0日生，業經另案判刑確定）共犯如附表一編號所示之罪；或夥同陳○宏共犯如附表一編號所示之罪；或夥同陳○宏、葉○忠共犯如附表一編號至所示之罪（陳○宏係000年0月000日生，於八十三年五月二十一日之前為編號至所示行為時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，業經另案判刑確定；葉○忠部分則另案通緝中）；或夥同陳○宏、張○民共犯如附表一編號所示之罪（張○民部分業經另案判刑確定，另編號之犯行並利用心神喪失之梁○隆共同為之）；或夥同陳○宏、張○民、葉○忠共犯如附表一編號所示之罪。其中附表一編號部分係犯強盜而擄人勒贖罪；其餘部分則係以強暴、脅迫之方法至使各該被害人不能抗拒，而強取或使其交付財物。其各次之具體犯罪事實、犯罪時間、地點、被害人、共犯姓名，詳如附表一所示等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與少年共同連續強盜而擄人勒贖（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，上訴人等人意圖供本件犯罪之用而持有可供軍用具殺傷力如附表二編號５所示之槍枝，資為犯強盜罪、強盜而擄人勒贖罪之工具。理由並說明，附表二編號５所示槍枝，經鑑定結果，已換裝土製槍管，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十三年七月一日刑鑑字第七二六二一號鑑驗通知書在卷可稽。另國防部八十三年一月二十四日崑峻字第○五三二號函亦記載「具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用或自衛用」。因認「具殺傷力之槍枝，自可供軍用」，而論以刑法第一百八十七條之持有軍用槍砲罪，並與強盜、強盜而擄人勒贖罪有方法結果之牽連關係，應從一重之強盜而擄人勒贖罪處斷。惟刑法第一百八十七條所稱之軍用槍砲，係指能供軍事上使用者而言；倘係改造之槍枝，必須經鑑定其功能可達於軍用槍砲之效用者，始克相當（參考司法院院字第一五七二、二七八一號解釋；本院七十三年臺上字第一六八九號判例）。從而改造之槍枝是否可供軍用，應由鑑定機關鑑驗其功能以為判斷，不能謂為具殺傷力之槍枝，均屬軍用槍砲。況前揭國防部函文係記載：「鑑於槍枝性能均具殺傷力，且係經各使用單位（或個人）程式選用後，使區分軍用、警用或自衛等用途範圍；換言之，具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用或自衛用，故對法務部所屬各級檢察機關受理之非法槍械（含擬似國軍、警用制式槍械或土造、改造及玩具槍等），應依本部⒎⒐崑峻字第七三四號函，比照警察機關輯獲（諒係緝獲之誤）非法槍械送鑑方式（管道）統一送內政部刑事警察局，以槍械性能是否確具殺傷力為鑑驗重點」（影本附於本院卷）。就其前後文觀之，亦僅謂具殺傷力之槍枝，可供「軍用」、「警用」或「自衛用」，但仍應統一送內政部警政署刑事警察局鑑驗，並非謂具有殺傷力之槍枝，均可供軍用。乃原審並未經鑑定機關鑑驗其功能，以資區分可供「軍用」、「警用」或「自衛用」，即逕謂具殺傷力之槍枝，即可供軍用，自嫌率斷。本院前次發回意旨業已指摘及此，原審仍未予究明，即遽行判決，其違誤之情形依然存在。又刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪，其持有之繼續，為行為之繼續，非狀態之繼續。原判決論以刑法第一百八十七條之「連續犯」（見原判決第十九面第三行），亦有適用法則不當之違法。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載，上訴人與其餘共犯共同基於意圖為自己不法所有，強盜、強盜而擄人勒贖之概括犯意，持如附表二編號１、５所示之槍枝、編號８所示之子彈及編號２－４、９之⑵、、、、所示之物，資為強盜、強盜而擄人勒贖之工具，而犯附表一編號至所示之罪，其中編號部分係犯強盜而擄人勒贖罪；其餘部分則係犯強盜罪。惟依其理由之說明，①上訴人除犯事實欄所記載之強盜罪、強盜而擄人勒贖罪及持有軍用槍砲罪外，尚牽連犯私行拘禁罪、行使偽造私文書罪、詐欺取財罪及僭行公務員職權罪。惟私行拘禁、行使偽造私文書、詐欺取財及僭行公務員職權部分，並未於事實欄明確記載。②原判決事實欄所記載之犯罪工具，並不包括附表二編號６及９之⑴之物，附表一之「犯罪事實」欄亦未記載使用附表二編號６及９之⑴之物為犯罪工具。乃其理由卻謂「附表二編號６、９之⑴，分別係共犯葉○忠、陳○宏所有，為供其犯附表一所用之物，……併為沒收之諭知」（見原判決第二十四面末行至第二十五面第二行）。③原判決事實記載，附表一編號部分係犯強盜而擄人勒贖罪。惟理由欄於說明比較新舊法之適用時，僅說明附表一編號部分之強盜而擄人勒贖罪，應適用裁判時之修正後刑法第三百三十二條第二項第三款之規定處斷（見原判決第十面第八至九行、第十一面第六至七行）。至於附表一編號之強盜而擄人勒贖罪部分，有無新舊法比較之問題，則未予說明。④原判決理由說明，附表一編號所示之強盜部分，係犯刑法第三百三十條第一項之強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器）、第四款（結夥三人以上）之加重情形（見原判決第十五面第四至六行）。惟依附表一編號記載，上訴人等三人「約於（八十三年六月十八日）凌晨三時許，又回到葉○學位在台中市○○路○段○○○號住處，由甲○○及陳○宏分持手槍押抵其女友劉○琪，至使劉○琪不能抗拒，任由甲○○強取劉○琪所有之皮包，內有現金（新台幣）五千元、世華銀行提款卡一張」（見原判決附表一第十面），如果無訛。則此部分犯行，似亦有刑法第三百二十一條第一項第一款「於夜間侵入住宅而犯之者」之加重情形。以上各點，均有理由矛盾之違誤。㈢、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開「應再告知」之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，尚包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。原判決理由雖說明，上訴人行使偽造私文書及詐欺取財部分，因與起訴科刑部分有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，應併予審判。另敘明上訴人併成立行使偽造私文書及詐欺取財罪，第一審判決疏未論及，據為撤銷改判之原因（見原判決第二十面第三至六行、第二十一面第九行）。但原審於審判期日，僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名（見原審更㈡卷第八十七頁），並未依上開規定，告知擴張之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有違誤。㈣、原判決認定，附表一編號部分之犯行，係犯強盜而擄人勒贖罪。惟依起訴書記載，檢察官僅就上訴人等人「分持改造槍枝、手銬，將被害人（乙○○）矇面、銬上手銬並予毆打成傷後，搜刮現金三萬元」之強盜部分提起公訴（見第一審卷第一宗第八頁，起訴書附表編號⒕之記載）。原判決認定，上訴人等人於強盜上開三萬元後，並「由甲○○拿出乙○○之行動電話，命其打電話回家要家人準備五十萬元贖金，依指定時、地交款後放人，……」（見原判決附表一第十二面），而論以犯強盜罪而擄人勒贖之結合犯，顯已擴張起訴之範圍，但未說明其得加以裁判之理由，亦有疏漏。㈤、按所謂犯強盜罪，其實施強暴之行為造成普通傷害，除有傷害之故意應分別情形依數罪併罰或牽連犯關係從一重處斷外，概認為強暴之當然結果，不另論罪，係指該傷害部分已包含於強盜罪之強暴行為內，不再論以傷害罪而言，並非謂傷害部分無罪。原判決以上訴人「為達強押被害人廖○儀，控制其行動，至使被害人不能抗拒之目的，而於實施強暴手段時，縱有傷及該等被害人廖○儀之情事，應尚屬各該強暴行為之當然結果，……。公訴人認被告甲○○就傷害被害人廖○儀部分，應另論以傷害罪，亦有未合，……爰不另為『無罪』之諭知」（見原判決第二十六面第五至十二行），致將「不另論罪」與「無罪」混淆，亦有未合。原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為不受理及其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另台灣台中地方法院檢察署於九十三年十二月二十一日以中檢守善九十三偵一三五一四字第九三六五九號函移送併辦部分（卷共十三宗），上訴人另涉嫌夥同其他共犯分持槍枝，於八十二年八月二十五日在高雄縣○○鄉○○○路某賭場，強盜財物（見台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一三五一四號卷第五十八頁）。此部分是否成立犯罪？與本案有無裁判上一罪關係而為起訴效力所及？案經發回，併予審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
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