最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六四０七號
上 訴 人 甲 ○
18號選任辯護人 王泓鑫律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 黃景安律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 李永然律師
陳淑芬律師上 訴 人 庚○○
141乙○○己○○
5上 列三 人共 同選任辯護人 王東山律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 黃銘照律師上 訴 人 戊○○選任辯護人 王棟樑律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○、辛○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、己○○部分之判決，改判論處上訴人丙○○、甲○、辛○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、己○○共同違反規定，辦理國內外匯兌業務罪刑，固非無見。按第二審法院應就原審（指第一審）判決經上訴之部分調查之；又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決（指第一審判決）不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。刑事訴訟法第三百六十六條、第三百六十九條第一項前段規定甚明。第一審判決認上訴人等係一行為觸犯修正前公司法第十五條第三項、銀行法第一百二十五條第一項及管理外匯條例第二十二條第一項之罪，為想像競合犯，而從一重論處上訴人等共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，嗣經原審法院第一次更審以九十二年度上更㈠字第二七０、三００號判決，改判上訴人等共同違反規定，辦理國內外匯兌業務及共同以非法買賣外匯為常業二罪刑，並以其等涉犯修正前公司法第十五條第三項罪嫌部分，因公司法於九十年十一月十二日修正後，已廢除其刑罰，因檢察官認與論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。上訴本院後，經本院以九十三年度台上字第二五二五號判決，將上訴人等共同違反規定，辦理國內外匯兌業務部分撤銷，發回原審法院更審，並駁回上訴人等非法買賣外匯部分之上訴。是上訴人等買賣外匯違反管理外匯條例部分，業已確定，合先敍明。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敍明其認定所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。有罪判決書如僅記載所認定之犯罪事實，而未敍明憑以認定之證據及理由，即屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。上訴人甲○否認有為他人辦理匯兌之情事，原判決事實一、之㈡認定甲○有為客戶陳守仁辦理國外匯兌之事實，但於判決理由內，並未敍明憑以認定之證據及理由，有理由欠備之可議。㈡、當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，法院未依法予以調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人丁○○於原審具狀聲請調閱其在台北市第一信用合作社儲蓄部帳號0000000-00-000000-0 帳戶，八十七年一月一日至同年四月三十日之提款紀錄，以查明有無新台幣（下同）四千三百十六萬餘元之匯款或轉帳紀錄（原審法院上更㈠卷第156至158頁、上更㈡卷第87至89頁）；上訴人丙○○於原審聲請傳訊證人王治中、蕭枝香作證，查明扣案００一─六帳冊編號10所載之「王媽」是否指上訴人丙○○？若然，究係丙○○持港幣或美金向彼等折換新台幣，抑或持新台幣匯兌至國外成為港幣或美金（原審上更㈡卷第94頁背面），以證明彼等並無辦理匯兌之事實。以上攸關丁○○、丙○○有無違反規定，辦理匯兌業務之認定，原審未予調查究明，復未於判決內說明不予調查之理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採共同被告蕭枝香於法務部調查局北部地區機動工作組調查人員調查時之陳述，為上訴人等論罪之主要依據，然未使其立於證人之地位令其具結而為陳述，並接受上訴人之詰問，逕以其為被告之身分所為之陳述，採為不利上訴人等之證據，已不當剝奪上訴人等詰問之權利，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈣、上訴人辛○○於原審辯稱上游王治中及蕭枝香係以國內台灣地區合法銀行之特定帳戶，以結匯美金至香港銀行浩瀚財務有限公司（以下簡稱浩瀚公司）之帳戶內，再由該公司經香港銀行合法匯款至客戶指定在香港受款人之銀行帳戶，即先由台灣合法銀行將款項匯入香港合法銀行後，再由香港銀行轉匯另一香港銀行，均屬銀行間之匯款，為法律所允許，伊僅為銀行與客戶跑腿聯絡，賺取少數佣金，並非不經銀行匯款，任由客戶指定之受款人至香港浩瀚公司直接辦理領款，自無經營匯兌業務可言。又原判決既認上訴人等與蕭枝香對同一客戶之同一筆生意同時為買賣外匯及國外匯兌之二個犯罪行為，則其行為間有方法結果關係，自屬牽連犯，為裁判上一罪，而上訴人等非法買賣外匯部分，業經判刑確定，則違反規定，辦理匯兌業務部分，應為免訴之判決，不應再論處罪刑等語（原審法院上更㈡卷第249 頁）。原審對於辛○○此項有利之辯解是否可採，未予釐清，論述明白，遽論處違法辦理國內外匯兌業務罪刑，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。㈤、原判決事實一、之㈣認定上訴人戊○○明知非中央銀行或指定之銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自八十六年間起，利用其於台北市○○路○○○號品陳貿易有限公司（下稱品陳公司）擔任業務員之便，夥同其弟林煌堯（另案處理），與王治中、蕭枝香等上游業者居於共同之犯意聯絡，於該公司利用00000000、00000000號電話對外聯絡，與王治中、蕭枝香等上游業者合作，並循前述匯款管道，在品陳公司，為不特定之客戶辦理國外匯兌業務，其自八十七年一月至四月間，所經手之外匯交易匯款金額達三千一百八十萬零六百四十二元等情。然原判決對於戊○○從事匯兌業務所使用之帳戶及與之往來客戶匯兌之日期及金額，均未為明確之認定記載，且未敍明憑以認定前開二支電話確係當時戊○○用以對外聯絡之依據及理由，亦有可議。㈥、原判決事實一、認定王治武在香港經營之港興財務有限公司，於八十六年間改為浩瀚公司一節，如果無訛，則八十五年間，並無所謂浩瀚公司，原判決卻於事實一、之㈥謂上訴人庚○○、乙○○、己○○三人自鉅福珠寶公司離職後，於八十五年共同投資經營，並直接與香港之浩瀚公司合作，在台北市為不特定之客戶辦理國外匯兌業務云云，在時間上顯有不相適合之矛盾。又原判決既認庚○○、乙○○、己○○三人直接與香港之浩瀚公司合作辦理匯兌業務，則其等合作期間，如何與所謂其他上游業者王治中、王治光及蕭枝香為犯意聯絡及行為分擔？原審未予究明，遽論其與王治中、王治光、蕭枝香為共同正犯，有適用法則不當之違法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日
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