最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第九十八號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告甲○○主持神壇並兼任乩童，自民國八十八年五月十二日起，假借教授告訴人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）祭拜敬重神明並祈求保佑住家安全與健康，前往告訴人Ａ女之雲林縣台西鄉住處，抵達後，被告先假意指示一番後，即令告訴人Ａ女上樓拿取毛巾，並跟隨Ａ女上樓，趁Ａ女未注意之際，即強行性交，並恐嚇告訴人Ａ女不能再抗拒，否則要以神明詛咒其家人不平安，告訴人Ａ女害怕後，即不敢再反抗，任由被告將其陽具插入告訴人Ａ女下體多次，直至八十九年四月一日，被告前往Ａ女住處並強制性交完畢後，為Ａ女之夫返家撞見，Ａ女及Ａ女之夫嗣於同年八月十四日向台灣雲林地方法院檢察署提出告訴始查獲等情，因認被告涉有刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○主持神壇並兼任乩童，係一神棍，其假藉神明符咒使家人不平安之脅迫方式，依一般婦女信奉神明，潛意識畏於乩童有法力神通，對其所稱符咒加害盡信無疑並生畏懼，即足使被害人無法抗拒而被其強制性交，則尚不得以未足以證明被告有用藥物迷昏被害人Ａ女，而認被告無強制性交Ａ女；又有關「九二一」大地震後，Ａ女與其夫猶在被告家中住了十四天，原審以Ａ女曾遭被告強制性交，其再度見到，理應表示疏遠或恐懼，或告知其夫此事以尋求援助，然Ａ女一再讓被告親近，認有違常情，惟Ａ女之夫與被告係好友，當時並不知其妻遭被告強制性交事，而Ａ女亦恐其夫知悉不原諒伊而會跟其離婚，怕小孩沒母親很可憐，尤不希望其事張揚，才與其夫共同暫住被告家十四天，尚難認與常情有違；又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會生遲疑、緊張恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應，從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，自得供審判上之參酌，本件被告甲○○、Ａ女及Ａ女之夫李○源同經測謊，被告對於⑴沒有與Ａ女發生過性行為，⑵當天其不是在活動衣架被李○源發現，經測試呈情緒波動反應，應係有說謊；而Ａ女對⑴甲○○曾經對其性侵害，⑵甲○○是躲在活動衣架中被其夫找出來的等陳稱，及證人李○源陳稱當日其是在家中活動衣架中發現甲○○的，經測試無情緒波動反應，研判未說謊，有該局八十九年十一月十三日陸三字第八九０七七九八二號鑑驗通知書一紙在卷可參，復參以告訴人於警卷、偵查卷之錄音譯文，被告於電話中再三表明「這件事錯在我…我不會再破壞你們的家庭」、「事情做了，我也承認我錯」、「我承認錯，若要三十萬再給我時間」等語（見警卷第十四頁、偵查卷第二十八頁背面），苟無強制性交，又何需如此承認，以自暴罪證；又據Ａ女所提出扣案毛髮經調查局鑑定結果，扣案之毛髮極有可能為被告甲○○所有，更足證係被告所為，否則極為隱私之毛髮，又何為Ａ女所持有，被告所為，顯已構成強制性交云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認為Ａ女指稱被告使用藥物迷昏以遂行強行與Ａ女性交之行為，核屬推測，又Ａ女與夫李○源亦均自承於八十八年九月二十一日「九二一大地震」後，在被告家居住了十四天，李○源復陳稱：自八十八年十月間起至八十九年四月止，被告約每星期三、四次載Ａ女前往神壇靜坐，參以被告與Ａ女於八十九年四月八日及九日曾偕同至澎湖旅遊，旅途中Ａ女並沒有對被告有何特殊反應，亦無表示討厭之態度或疏遠的行為，業經證人丁○教於第一審審理時到庭證述明確，並有○○旅行社旅遊名單及相片一幀附卷可稽，是Ａ女指訴被告以藥物迷昏後性交得逞，顯與事理不符而存有瑕疵。又以Ａ女於八十八年九月十二日因患有急性骨盆腔炎、疑似子宮外孕、疑似不完全流產而住院治療直至八十八年九月十五日始出院，然僅能證明Ａ女曾於當時懷孕之事實，尚無法遽認其所懷之胎兒即為被告所出，又Ａ女曾於八十八年九月十五日因懷孕出血而至○○醫院就診，復於九月十六日因自然流產併出血而前往○○醫院施行治療性刮宮手術，然依病歷記載，告訴人Ａ女並未陳述受性侵害之事實，是Ａ女指稱其住院治療係因被告於八十八年九月十一日以不明物體插入其陰道云云，顯難採信。另以扣案毛髮九根經法務部調查局鑑定結果，雖認其中編號七之毛髮與被告毛髮、血液之相對應ＤＮＡ型別均相符，編號三至六號、八號及九號之部分ＤＮＡ型別與被告毛髮、血液之相對應ＤＮＡ型別亦相符，編號一、二號之毛髮無法檢出ＤＮＡ型別，故扣案毛髮極有可能為被告甲○○所有，然Ａ女既與被告過從甚密，其收集毛髮之行為，尚不足以判斷被告對Ａ女係強制性交或係和姦後所遺留。又告訴人所提出錄音譯文雖記載被告於電話中再三表明「這件事情錯在我……我不會再破壞你們的家庭」、「事情做了，我也承認錯」、「我承認錯，若要三十萬再給我時間」，然被告並未承認對於Ａ女有何強制性交情事，且「事情做了」、「有錯」一詞，亦未能據以認定被告業已於電話自認有強制性交之行為，告訴人李○源雖於所提書狀中陳稱錄音譯文中有被告母親、兄弟亦表示對被告犯下如此惡行痛心疾首，願給告訴人交代等語，然被告母親及兄弟並未在場目睹本件經過，要屬傳聞證據，尚難為被告不利之認定。並認被告經法務部調查局實施測謊鑑定結果，僅供法院認定事實之參考，法院於認定事實時仍應本於自由心證之原則，就卷內之各項證據，依證據法則詳予推求，非得一概以測謊之結果為斷，尚難獨執測謊之結果為不利被告認定之依據。認被告被訴強制性交行為，犯罪不能證明，已於理由內論述甚詳。上訴意旨，就原審所為上開論斷，究有如何違背證據法則等違法情形，並未具體表明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。上訴意旨雖以被告於調解時曾承認對Ａ女為性侵害，證人李○賢、李○清在場聽聞，原審未予傳訊到庭以明實情，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云，然證人李○賢、李○清既非就公訴人所指被告犯罪行為親見親聞之人，縱使到庭，亦不足以證明被告確有對Ａ女實施強制性交行為，顯不足以動搖原判決所為之論斷，原審未予調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由，依諸上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 洪 昌 宏法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日
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