最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五０七號
上 訴 人 甲○○
號選任辯護人 吳賢明律師
吳建勛律師方春意律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第七三二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係內政部警政署高雄港務警察局機動派出所警員，自民國八十九年起任職期間，職司查緝偷渡、走私等勤務，係依據法令從事公務之人員。明世雄（已經國防部南部地方軍事法院判決免刑確定）為海岸巡防署南部地區巡防局第五總隊勤務中隊五三一中隊高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港（下稱蚵仔寮漁港）安檢站站長，綜理該站入港人員、船貨之安全檢查及查緝走私物品等職務。緣明世雄自九十年二月十七日擔任蚵仔寮漁港安檢站站長後，上訴人即透過前任站長陳天助邀約明世雄及亦曾任站長之陳征順至省道台十七線道上某土雞城餐敘，筵席間，經由陳天助、陳征順之介紹，明世雄因而認識上訴人及姓名年籍不詳綽號「蔡董」之成年人，陳天助及陳征順並向明世雄表示，如與甲○○合作對「蔡董」走私物品之船隻包庇不予查緝，每月可獲贈新台幣（下同）三十萬元不等之報酬；上訴人復叮囑明世雄：隨時保持聯絡等候通知。嗣至同年七月三日，上訴人因「蔡董」所有之高雄縣籍正財發三號（CT2326號）漁船將於當晚二十三時五十分許載運完稅價格逾十萬元之洋菸進港，即於同日二十一時許向港警所巡佐尤國文以至蚵仔寮附近查緝走私為由，前往蚵仔寮附近監控，並於二十一時四分許起，多次以其使用之0000000000號行動電話撥打明世雄所使用之0000000000號行動電話，邀約明世雄於蚵仔寮漁港附近見面，並於車內向明世雄要求上開船隻進港時勿檢查漁艙，以協助該船隻通關放行。明世雄遂基於與上訴人共同包庇走私之犯意聯絡而允諾之。嗣船長莊再吉、船員李天送、李文俊、許清社（均已判處罪刑確定）及 TASIRIN（另由檢察官偵查）於九十年七月三日二十三時五十分許，將漁艙中裝載未稅洋菸五百箱（計二十五萬包，市價約值一千餘萬元，完稅價格約為四百二十九萬三千八百五十元）之正財發三號駛入蚵仔寮漁港停靠東側碼頭後，明世雄即率不知情之安檢人員易謀宏、洪志明、李勇德、杜政勳、陳文峰、梁英民、徐啟雄登船檢查，指示安檢人員僅檢查漁船之駕駛艙、機艙、船尾等處即可，漁艙部分則以交由港巡及監卸人員負責為由，命同仁不可檢查漁艙，並站在船頭督導，使安檢人員不敢違逆其指示而未依規定對該船舶漁艙所載貨物作詳實之查驗、紀錄，任由正財發三號漁船載運二十五萬包之走私香菸順利進港，並命負責監卸漁獲勤務之人員張敬中、蘇晏寶離開可監控正財發三號漁船之據點，使張敬中、蘇晏寶無法全程監控該船卸貨情形。明世雄隨即於同年月四日凌晨零時十四分四十五秒許，將正財發三號漁船已經進港之事，用「朋友已經來了」之暗語，以上揭手機告知上訴人。惟同日十一時許，有一不詳姓名稱之Ｃ先生，向海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊檢舉上開漁船走私，明世雄獲悉後即於同日十一時五十一分五十四秒許，將正財發三號走私洋菸被檢舉一事，以「朋友的茶已經被沒收了」之暗語，以上揭手機告知上訴人。上訴人唯恐包庇走私之犯行事發，於同日十七時六分四十六秒許，撥打明世雄之手機，向明世雄詢以「會不會打太極拳」，要求明世雄勿將此事據實供出。嗣於九十年七月四日十八時許，為台灣高雄地方法院檢察署檢察官會同海岸巡防署南部地區巡防局第五總隊人員登船實施檢查，當場在上開漁船之漁艙內查獲並扣得上開走私洋菸後，明世雄向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員自白犯罪並供出上情，因而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同公務員包庇走私罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人因「蔡董」所有之高雄縣籍正財發三號漁船，將於九十年七月三日晚間載運原判決附表所示私貨進入蚵仔寮漁港，遂於同日晚間二十一時四分許，以電話聯絡明世雄見面告知該情並要求實施安檢時勿檢查漁艙，明世雄乃指示安檢人員僅檢查漁船之駕駛艙、機艙、船尾等處即可，漁艙部分交由港巡及監卸人員負責，命令不得檢查漁艙，並站於船首督導，使安檢人員不敢違逆其指示而未依規定為詳實查驗及紀錄，任由正財發三號漁船載運走私香菸進港等情。似指明世雄於該日二十一時四分與上訴人見面後，基於與上訴人犯意之聯絡，始指示安檢人員違反安檢之相關規定，未檢查藏置私貨之漁艙，而共同包庇走私。惟證人李勇德於高雄市調查處偵訊時證稱「約在本次正財發三號走私案發前一個月，時任本站站長明世雄有利用勤前會議機會向全站同仁宣達，因同屬五三一中隊的援中港安檢站都有查獲漁船走私的績效，何以港埠面積及吞吐量較大的蚵仔寮漁港都沒有查獲任何漁船走私的績效，為能在調職前爭取績效，所以未來漁船安檢上，將重點放在駕駛艙、漁船引擎室、船員人數及監卸上，並免除漁艙安檢，但在漁船卸載至岸邊漁市場後，由監卸人員對漁獲種類嚴查以發覺有無保育類漁獲，所以當天正財發三號入港時，本站漁檢勤務人員並無檢查該船船艙漁獲，另如我前述，九十年七月三日十九時勤前教育時，明世雄確有再次提示宣達不要檢查漁艙情形」（偵查影印卷㈢第二十頁）；並於第一審時證稱「（根據你在調查局的說法，在九十年六月份明世雄在勤前教育有宣達檢查船隻的作法）有」、「（你在調查局表示漁艙的部分要等到卸貨的時候，由監卸人員檢查）是的」、「（其他的船入港的安檢方式是否同樣標準）是的」、「（安檢程序在正財發漁船進來之前是否就已經改變）之前就已經宣導，是明世雄跟我們宣導」等語（第一審卷第二二一至二二三頁）。證人易謀宏於第一審亦證稱「（九十年七月三日晚上七時明世雄勤前教育：安檢的重點不要僅著重漁艙，要放在其他部分）是的」、「（士官長當天勤務教育是否提到今日進港的漁船不要開漁艙檢查）沒有這樣講」（同上卷第二二五、二二六頁）。且證人徐啟雄、陳文峰、洪志明於高雄市調查處偵訊時，均證稱明世雄係於該日晚間六、七時許舉行勤前教育等語（偵查影印卷㈢第八頁、第十一頁反面、第二三頁）。證人明世雄亦於第一審時證稱「我勤前教育時，有表示依照我所述的方式檢查，重點擺在其他地方，船艙在卸貨的時候再檢查」云云（第一審卷第二０三、二一七頁）。似均證稱明世雄於該日晚間二十一時許與上訴人見面之前，已於勤前教育向執行安檢人員表示無庸檢查船艙等情。原判決認定明世雄基於與上訴人共同包庇正財發三號漁船走私之犯意，始指示安檢人員未依規定對漁艙所載貨物檢查，核與卷內證據資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決不採證人陳征順、陳天助所為渠等在省道台十七線上某土雞城與上訴人、明世雄及「蔡董」餐敘時，並未談及包庇「蔡董」走私即可獲得三十萬元不等報酬之證詞。固說明「該二證人均曾因涉嫌本件包庇正財發三號漁船走私案而經軍事檢察官起訴，嗣經國防部南部地方軍事法院判決無罪確定，有國防部南部地方軍事法院判決書一份附原審卷可稽，其等就事關自己是否涉及共同包庇走私之情節，立場及利害關係與被告甲○○一致，自難期其能在被告甲○○所涉之本件包庇走私案件中為不利被告並不利於己之證述，故其等所為前揭證述尚難採憑」云云（理由貳、㈡）。惟陳征順、陳天助於原審作證時，受無罪判決業已確定，自無因涉及共同包庇走私，致與上訴人利害關係一致，而有難期其為不利上訴人證述之虞，所為證言是否屬實，與其是否曾涉本件上訴人之犯行之間，並無關聯。原判決認陳征順、陳天助所為有利上訴人之證詞不足採，核於論理法則有違，自有適用法則不當之違法。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，即有理由不備之違法。原判決事實欄記載上訴人透過陳天助，邀約明世雄、陳征順前往上揭土雞城與綽號「蔡董」之男子餐敘，席間由陳天助、陳征順向明世雄表示，如與上訴人合作，包庇「蔡董」走私物品而不予查緝，每月可獲贈三十萬元不等之報酬，上訴人復叮囑明世雄隨時保持聯絡等候通知，嗣於九十年七月三日，上訴人聯絡明世雄，告知「蔡董」所有之正財發三號漁船將於該日晚間私運物品進入蚵仔寮漁港，明世雄乃與上訴人共同包庇走私等情。似指上訴人與明世雄共同包庇上揭走私行為前，曾與陳天助、陳征順及「蔡董」共同對於明世雄違背職務放行載運走私物品漁船之行為，向明世雄期約賄賂。且證人明世雄於第一審時，亦證稱「因為他透過陳征順、陳天助表示如果這次走私成功，我每個月會有三十萬元以下的報酬。所以當時讓他進來，成功之後可以拿到報酬」等語（第一審卷第二一一頁）。苟屬無訛，上訴人所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，期約賄賂罪之犯行，與原判決論處罪刑之公務員包庇走私行為之間，應有牽連犯之裁判上一罪關係。原判決就事實欄內所認定上訴人與陳天助、陳征順及「蔡董」共同對於違背職務之行為，向明世雄期約賄賂行為部分，未為任何說明，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十五 日
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