最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 丁 ○ ○
號1選任辯護人 許 文 彬律師
蕭 嘉 甫律師上 訴 人（被 告） 甲 ○ ○
樓選任辯護人 王 耀 星律師被 告 乙○○○
6號
丙 ○ ○
6上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第四八九四、五０九七、五四六九、八六四一、五八五七、一一八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、甲○○及丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即上訴人丁○○、甲○○及被告丙○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、甲○○及被告丙○○部分之不當科刑判決，變更起訴法條，改判依牽連犯從一重各論處丁○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，及諭知丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款（即民國八十一年七月十七日修正）分別規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，各處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金，其未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其未遂犯罰之；九十年十一月七日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯處罰之規定。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，該二條款罪名之最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑均定為一百萬元以下，中間法及裁判時法則定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則均以「明知違背法令」，且皆係「圖自己或其他私人不法利益」，並「因而獲得利益」者為要件。將圖利罪規定為結果犯，以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。基此比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。然本件原判決事實係認定：丁○○、甲○○分別於任職台北縣政府建設局技正及同局工業課辦事員期間，丁○○利用其對於辦理有關山坡地開發、地目變更等行政業務甚為熟稔，以其父羅傳能名義在台北縣板橋市開設立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司），由其負責實際業務，對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更等之申請許可業務，甲○○亦明知立昌公司業務實際係由丁○○處理。詎丁○○竟利用其自八十二年七月一日起至同年八月三十一日止代理台北縣政府建設局總核稿技正之機會，甲○○則利用其承辦有關工廠註銷登記及土地申請為非工業使用之業務，分別基於概括犯意，對於主管或非主管之事務（其中對於主管事務圖利部分，並基於共同犯意之聯絡），皆明知屬一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地等土地上，原若有設立工廠登記且尚未辦理註銷登記者，依台灣省政府函頒之「台灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」（下稱審查作業要點）規定，不得准予變更土地編定使用，竟違背上開法令，核准林平等業者所有原編定為一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地之土地變更為甲種或丙種建築用地，而連續不法圖利立昌公司及申請土地使用變更編定之業者，使立昌公司獲有共計二千五百十萬元之利益等情。如果無訛，已明載：丁○○、甲○○對於主管或非主管之事務，均「明知違背法令」，直接或利用職權機會、身分「圖其他私人不法利益」，「因而獲得利益」等要件。均該當於行為時、中間及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之構成要件。乃原判決未將上開中間法列入新舊法比較，已難謂當，且行為時法之刑度既較中間及裁判時法為輕，原判決於經比較新舊法後竟適用裁判時之法律處斷（見原判決第五十八頁倒數第二行至第五十九頁第七行），亦難認為適法。㈡、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決理由既說明應適用較有利於丁○○、甲○○之裁判時即現行貪污治罪條例處斷，且丁○○、甲○○對於其等多次所犯對於主管或非主管事務圖利犯行部分，有連續犯關係，均應從一重論以對於主管之事務圖利罪（見原判決第五十九頁第五行至第十三行），而現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，乃原判決主文卻仍引用丁○○、甲○○行為時該條款法文所定之犯罪構成要件，而記載為：「丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處……」及「甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處……」，並有判決理由矛盾之違誤。㈢、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，或理由說明互生齟齬，則屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄雖認定丁○○或甲○○就業者林平等人（即日富建設股份有限公司，下稱日富公司）申請變更土地使用編定案件圖利立昌公司四百萬元，就業者葉祥春申請變更土地使用編定案件（由何茂昌代為申請）圖利立昌公司一百五十萬元，就業者乙○○○申請土地變更編定案件（以聯藝企業股份有限公司名義申請）圖利立昌公司四百萬元，就業者春保工廠股份有限公司（下稱春保公司）申請變更土地使用編定案件圖利立昌公司五百六十萬元，就業者林榮顯申請變更土地使用編定案件圖利立昌公司一千萬元（見原判決第九頁第六行、第七行、第十一頁第十五行、第十六行、第十六頁第十六行、第十七行、第十九頁第六行、第七行、第二十一頁第十七行、第十八行），但理由欄對如何認定丁○○、甲○○就乙○○○、春保公司、林榮顯前開申請變更土地使用編定案件，有圖立昌公司各四百萬元、五百六十萬元、一千萬元之不法利益，並未敘明其所憑之證據，另對日富公司、何茂昌前述申請變更土地使用編定案件部分，亦僅說明丁○○利用核稿之機會，對於主管之事務各直接圖利立昌公司四百萬元及一百五十萬元云云（見原判決第三十五頁第一行、第二行），然就該四百萬元、一百五十萬元之利益究係如何憑以計算而得，亦無隻字片言敘及；再原判決事實欄認定丁○○、甲○○對春保公司、林榮顯前開申請土地變更編定案有共同圖利立昌公司之犯意聯絡（見原判決第十八頁第八行至第十行、第二十頁第六行至第十一行），惟對究係依何憑據認定其二人對此部分犯行有共同圖利立昌公司之犯意聯絡，理由亦未說明其根據，均嫌理由不備。又原判決事實欄記載：「丁○○、甲○○、乙○○○均明知上開土地，除聯藝公司之工廠……外，尚提供其中一三００平方公尺出租與劉安全所經營之旭星磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）經營設廠，領有……工廠登記證，於提出申請土地變更編定時，該旭星公司工廠登記證尚未依規定申請註銷，核與審查作業要點不符，丁○○竟……囑咐立昌公司職員備妥非都市土地丁種建築用地變更為非工業使用申請書……等文件，於八十二年七月二十二日向該管台北縣政府建設局工業課申請上開土地同意變更作非工業用地使用，由不知情之該課技士葉文和承辦。葉文和……於受理後……簽辦會勘，訂於同年七月三十一日上午九時許會同台北縣政府地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員赴現場勘查……甲○○……知悉旭星公司尚未歇業，為免會勘人員發覺，竟於會勘日期前，親赴現場及惟泰公司，指示有使公務員登載不實共同犯意聯絡申請人乙○○○，將現場旭星公司旗幟、靠大門之招牌拆除，並將廠內所有物品及沙發搬離，且連同電源亦予剪斷，佯裝成已歇業停工之狀態，甲○○並電知丁○○上情。屆期……丁○○……與承辦人葉文和、台北縣樹林地政事務所地用課技士陳漢欽赴現場勘查……甲○○並隨同前主（往），丁○○、乙○○○刻意隱瞞旭星公司設廠之事實，於會勘時僅指引會勘人員進入業已歇業之聯藝公司勘查，並未再赴旭星公司廠址會勘，當場會勘之公務員因此以為上開土地上僅有聯藝公司，而記載於會勘紀錄上」等情（見原判決第十三頁第十三行至第十五頁第八行），已認定丁○○、甲○○與乙○○○共犯使公務員登載不實文書罪，理由欄先亦謂：「丁○○、甲○○、乙○○○共同明知為不實之事項使公務員登載不實……犯行，均堪認定」（見原判決第四十六頁第十八行至第四十七頁第二行），但嗣則稱：「所謂使公務員登載不實於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實……而會勘係依據實地勘查情形為認定，在踐行實質審查之行為，自無使公務員登載不實之問題。事實（三）（即乙○○○申請變更土地使用編定案件）……雖有佯裝歇業之情形，使實地勘查之公務員難以查知實際情形，惟此為便於通過審查所用之手法，尚非使公務員登載不實。原判決（即第一審判決）認定於事實（三）被告丁○○、甲○○於此尚成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，自有未合」（見原判決第六十二頁第九行至第六十三頁第五行），不惟事實之記載與後之理由說明不相符合，且先後理由之敘述亦互相齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決係依憑丙○○於承辦前開乙○○○申請變更土地使用編定案件時係初接該項業務，雖發現該申請案件之土地上尚有旭星公司未註銷工廠登記，但其為便民，故通知申請人補辦申請註銷工廠登記，而未依規定予以退件，其程序上雖有瑕疵，惟依卷內所存證據，並無任何資料足以證明丙○○知悉立昌公司、聯藝公司與丁○○之關係，難認丙○○有與丁○○共犯圖利犯行；又依台北縣政府八十九年四月十二日八九北府建工字第０七五四八三號函所示，該府建設局之公文收、發文字號，均由專人處理，丙○○既否認有變造前開乙○○○申請變更土地使用編定案件核准函之收文字號，亦無證據證明確為其所為等理由，據認丙○○被訴涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條之變造公文書等罪嫌，俱不能證明，乃改判諭知丙○○無罪。然依卷內資料所載，丙○○於法務部調查局北部地區機動工作組詢問及檢察官偵查時已供陳：「（就前述旭星公司註銷工廠登記乙事顯示，你已知道聯藝公司申請非工業使用之土地上，尚有旭星公司並未辦理工廠註銷登記，則八十二年七月三十一日會勘紀錄所載內容顯與事實不同，對此你如何處理？）按規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件」、「（你有無依規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件？原因為何？）沒有。因為這個案子是立昌公司辦的，而羅技正（指丁○○）是立昌公司的負責人，為了給他一個面子，所以未依規定退件」、「（為何丁○○自己擬這份函稿《指乙○○○申請變更土地使用編定案件之核准函稿》給你抄？）因為這個案子與他有關。因為這個案子是立昌公司承辦的，與丁○○有關係，所以丁○○很積極在催辦……」、「……丁○○在該案決行後發現聯藝公司土地上面還有一家旭星磁器工廠尚未註銷工廠登記，羅某就自己去通知旭星去辦理工廠註銷登記，丁○○當時開立昌公司，註銷旭星工廠（登記）也是立昌代辦，丁○○要我給他一個面子，我看他是技正就給他一個面子，公文稿先不發出去，等旭星申辦工廠註銷登記……」各等語（見偵字第五八五七號卷第十一頁正、反面、第十四頁反面、第三十頁反面、第三十一頁），如其上開所陳屬實，已明確表示其雖知乙○○○申請變更土地使用編定案件中，其所欲變更使用編定之土地上尚設立有旭星公司，且該公司之工廠登記仍未註銷登記，與規定不合，原應予退件，但因知悉該申請案件係丁○○所負責之立昌公司代辦，復受丁○○之請託，始不依規定辦理，原判決謂並無任何資料足以證明丙○○知悉立昌公司、聯藝公司與丁○○之關係，因認丙○○未與丁○○共犯圖利犯行，即與卷附資料不符。又依卷存台北縣政府八十九年四月十二日八九北府建工字第０七五四八三號函所載，該府建設局之公文收、發文字號，固均由專人處理（見原審上訴字卷第二宗第一六五頁、第一六六頁），但此應係指一般公文而言，依卷附乙○○○申請變更土地使用編定案件之核准函稿所示，其收文字號原為「工業課收文字第九二六二號」，業經人將該文號最後一個號碼更改為「四」（見同上偵查卷第五十二頁），似非一般公文收文手續所為，丙○○既為該公文之承辦人員，自有接觸該文件之機會，則該核准函稿收件文號為何經更改？係何人所更改？是否由收件人員或丙○○更改？即值進一步研求。實情為何？為明真相，且為維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丙○○部分不當，丁○○、甲○○上訴意旨各指摘原判決關於其等部分違法，均非全無理由，認原判決關於該等部分仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明丁○○、甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○○部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項所明定。此之所謂應敘述上訴之理由，係指對於得上訴於第三審法院部分，應敘述其上訴之理由。本件檢察官對被告乙○○○部分之上訴意旨略稱：乙○○○前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年內再犯行使使公務員登載不實文書罪，原判決卻仍對之宣告緩刑，自屬違法云云。但本件原判決係認乙○○○犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，至其被訴另涉有修正前貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌部分，則以犯罪不能證明，但因公訴意旨認該部分與其所犯行使使公務員登載不實文書罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知。檢察官上訴意旨對乙○○○涉嫌行賄部分，並未敘述上訴之理由，其此部分之上訴，即屬違背法律上之程式，而難謂為適法。至乙○○○所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，因牽連之重罪（行賄）部分，檢察官之上訴未敘述理由而不合法，無從為實體上審理，則牽連之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併從為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 五 日
Ａ