最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七二０號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月二十三日第二審判決（九十四年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一二九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：上訴人於本案羈押前、後所犯之強盜、強制性交行為，其犯罪態樣均雷同，且係一種常存之慾求，唯有不斷反覆實施始能滿足，上訴人於羈押期間，慾求並不因而稍減，連續實施之犯意亦未中斷，足見各行為間仍有一定之關聯性，且係基於概括犯意為之，僅因中途遭羈押而暫時中止其犯行之實施。上訴人就停止羈押後再犯之行為，雖供承係於酒後興奮所致，然究係酒後興奮始產生犯意，抑犯意於最初即一直存在，僅於酒後付諸實施，未見原判決予以查明，亦未說明未予查明之理由，而未就檢察官移送併辦部分依連續犯之規定併予論處，原判決自有不適用法則之違背法令等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以上訴人於原審及警訊之自白、被害人Ａ女、目擊證人Ｂ女之證言、案發現場之錄影機有拍攝到本件犯者右手提一袋子、頭戴紅黑色鴨舌帽、腳著白色球鞋倉皇逃逸之影像，與上訴人臉型、身材幾乎一樣，經當庭勘驗扣案之鞋子，後緣往內凹入與鞋底重疊，與上訴人拍照時穿鞋方式相同；扣案紅黑色鴨舌帽經送鑑定，其帽緣檢體ＤＮＡ與上訴人之ＤＮＡ─ＳＴ型別相同，上訴人左手臂有刺青，與Ａ女指述相同，並有開山刀一支、現金新台幣一千元、警方自上訴人家中查扣之米色上衣、藍色牛仔褲各一件扣案、停車照片附卷等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，於法定刑內量處其刑，並詳予說明檢察官移送併辦部分，因構成刑法第56條之連續犯必須出於概括之犯意，而所謂概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若途中另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。查上訴人因本案被查獲後，即經檢察官向原審法院聲請羈押，旋於93年7月19日裁定准予羈押，迄93年9月9日方准其具保停止羈押而予釋放，足徵上訴人係於本案具保釋放後，再涉嫌為併案部分之5件犯行，而上訴人為本案強盜、強制性交之行為後，既曾被羈押五十餘日，其羈押前之強盜、強制性交犯意，業因羈押而中斷，是其於獲釋放後，再犯強盜、強制性交罪部分，係另興之新犯意，其被羈押前後所為之強盜、強制性交行為，即不能成立連續犯，非屬裁判上一罪；況上訴人亦否認一開始就打算作這些案子（即移送併辦部分），並堅稱伊獲交保釋放後，於喝酒跟吸毒後會有衝動，才再犯案等語，是亦難據其陳述，認其前後犯行有何概括之犯意，故檢察官移送併案部分均為起訴效力所不及，非能併予審理，應退回檢察官另為適法之處理等，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人就檢察官移送併辦及原判決已詳為論斷說明部分，仍執前詞再為爭執，認原審應予併案審理云云，自非適法之上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 六 日
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