最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六九一九號
上 訴 人 丁○○
巷12甲○○乙○○丙○○
4樓上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十日第二審判決（九十四年度上訴字第一六九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一三四三０號、第二三一九七號、第二三一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○、甲○○共同上訴意旨略稱：出差至外縣市觀摩之事，並非屬於伊等平日職掌之公務範圍，伊等亦未自行填製「出差旅費報告表」，祇因同事主動將伊等姓名同列於共同之「出差旅費報告表」內，伊等為掩飾自身未隨同全程參與之情，而一起辦理，實無詐取財物之犯罪故意，亦與貪污治罪條例第五條第一項第二款所定「利用職務上之機會」之構成要件不該當，況伊等在所任職之台北市政府地政處中山地政事務所（下稱中山地政所）會計單位尚未完成審核之前，即主動撤回申領，中止其事，不能發生詐領結果，原判決竟認伊等構成上揭貪污罪，亦未適用中止犯及不能犯之規定，顯有判決適用法則不當及不適用法則之違誤。丁○○上訴意旨並另略謂：原判決事實認定伊之行為係致中山地政所「管理差勤之正確性」，足見未致財物或財產利益受損，從而不存有詐欺之客體，原判決卻以上揭罪責論擬，當屬判決理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨亦另略稱：㈠、原判決既於不另諭知伊無罪部分，認定填寫「出差請示單」、「出差旅費報告表」，均非伊職務上所掌管之文書，復於認定伊犯罪部分，認伊係利用職務上之機會詐取財物，二者所持標準不同，有判決理由矛盾之違失。㈡、伊既於會計單位審核之前，撤回上揭報告表，於行為階段言，應認尚未至「實行」，而仍在「預備」階段，本於該罪未設預備犯處罰規定及罪刑法定原則，即無成立犯罪可言。況伊因上情，已經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）予以懲戒，原判決竟重複給予刑事罰，自與司法院大法官釋字第五０三號禁止一事二罰原則相違。㈢、上揭文書係由伊同事代作，伊既不知內容，亦無法加以支配，原判決論伊成立間接正犯，亦有未合。另上訴人乙○○、丙○○共同上訴意旨略為：伊等職位僅係區區測量助理，既不管錢，亦不管帳，更非有權有勢之有力人士，豈能因上級主管行政人員管理鬆散、怠忽職守，致伊等溢領出差旅費，而認定伊等故將明知不實之事項，使相關公務員為不實登載，並因此詐取區區新台幣數千元，成立貪污重罪，原審認定事實，顯然嚴重錯誤，適用法則亦有未當各等語。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又刑法上之未遂犯與預備犯，係以已否著手於犯罪構成要件行為之實行為其區別，如已著手於犯罪構成要件行為之一部分，即非預備犯。而未遂犯、不能犯與中止犯雖均已著手於犯罪構成要件行為之實行，而未發生犯罪之結果，但未遂犯之未發生犯罪結果，係因意外障礙而不遂，倘無該意外障礙，在客觀上即有發生實害之可能；若在客觀上絕無發生實害之可能者，則屬不能犯；至中止犯之未發生犯罪結果，乃因行為人己意中止其行為之完成或防止其結果之發生，倘因外界之障礙因素，恐犯行敗露而中斷行為之繼續實行或完成，即難認係「己意中止」，應屬障礙未遂之範疇。本件原判決係依憑上訴人等四人各別迭在調查、偵查及歷審中坦承申報不實之出差，請領差旅費之自白、證人即中山地政所政風室主任吳榮進、政風員洪碧䔖、人事室人員余佩英、會計室人員林佩妤之證述、中山地政所人員赴外縣市觀摩名單、上訴人等四人之「出差請示單」、「出差旅費報告表」、接獲民眾檢舉案之簽呈、丁○○、甲○○之出國旅行出入境紀錄資料、考勤表、撤回出差費便簽、中山地政所民國八十九年歲出明細分類帳、公懲會決議書、獎懲令、乙○○、丙○○曠職案簽呈、主動退回溢領出差費報告書、繳款書、收回差旅費簽呈、考績改列案簽呈、中山地政所退費計算方式函等證據資料，乃認上訴人等四人各有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審均依牽連犯貪污（公務人員，利用職務機會詐取財物，丁○○、甲○○未遂）罪及刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪（連續犯），從一重論處丁○○、甲○○各依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑（依刑法第二十六條前段未遂犯、第五十九條自首及貪污治罪條例第二十條第一項情節輕微之規定，遞減其刑，諭知免刑）；論處乙○○、丙○○各依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（依刑法第五十九條自首及貪污治罪條例第二十條第一項情節輕微之規定，遞減其刑，諭知免刑）。並說明丁○○、甲○○、乙○○係分別利用不知情之同事范發宗、周泓鈞代筆填製不實之「出差旅費報告表」，乙○○並利用該周泓鈞詐領差旅費，均屬間接正犯。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，並無違背經驗法則與論理法則之違法情形存在。據原判決所確認之事實，上訴人等四人均明知本身未實際出差觀摩業務，丁○○、甲○○並係出國旅行，乃竟提出內容不實之報告，申報出差旅費，自具詐領公款之犯罪故意，且已著手於犯罪構成要件之行為，並非僅在預備階段；丁○○、甲○○二人之所以撤回申請，係因遭人檢舉所致，足見係屬障礙未遂，而非中止犯；類似情形之乙○○、丙○○既已獲准領取差旅費，可見犯罪結果非不能發生，顯非不能犯。再原判決事實認定丁○○、甲○○所為，「仍足生損害於中山地政事務所差勤管理及核發差旅費之正確性」，乃係指其等所犯使公務員登載不實文書部分之犯行而言，丁○○上訴意旨逕謂原判決認定其所為未致公有財物或財產利益受損云者，殊屬誤會。㈡、刑法第二百十三條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，至貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，所利用者，除職務上固有之事機外，尚包含由其職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會，故上揭貪污罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致。原判決以上訴人等四人利用得以出差觀摩業務之機會，詐領出差旅費，應該當於上揭貪污罪構成要件行為，又以本件之「出差請示單」、「出差旅費報告表」，非屬其等平日業務所掌管之公文書，所持法律見解核無違誤，並無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈢、刑事責任所謂一事不二罰，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，祇許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念。至刑事責任與公務員之懲戒處分，則屬不同範疇，亦為不同程序，二者並非不能相容，公務人員懲戒法第三十一條第一項前段規定：「同一行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲戒程序。」即揭櫫刑懲併行之意旨，故公務員因同一行為，縱先經懲戒完畢，仍不能解免其應負之刑事責任，不生刑案一事二罰之問題。甲○○上訴意旨指摘原審置其已受懲戒處分於不顧，維持第一審之刑事罰判決，有違一事不二罰原則一節，顯然誤解。其餘上訴意旨，俱非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上說明，應認上訴人等四人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十二 日
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