最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六九三四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月二十一日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第三五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二○一五號、第四○八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○有侵占、竊盜、妨害家庭等前案紀錄，另於民國八十三年間因強制性交、妨害自由等案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑十年二月確定，嗣於八十八年十一月九日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，行為時尚在假釋期間，猶不知悔改。九十二年一月三十日下午，被告在台南市○○路○○○○號00000000，姓名年籍住所均詳卷）住處與Ｍ女之祖父蘇○○（名字詳卷）等人飲酒聊天，至下午四時許，明知Ｍ女係未滿十四歲之女子，竟未經Ｍ女家人同意，向Ｍ女佯稱欲帶其外出購買玩具，誘騙Ｍ女隨其搭乘機車離去，同日下午四時十五分許，被告載Ｍ女返回同市○○路○○○巷○○○號二樓住處（略誘未滿二十歲女子脫離家庭部分業經判決確定）。嗣因Ｍ女哭鬧要買玩具，否則要回家找媽媽，被告雖欲帶Ｍ女回去，但自忖未經其家人同意即將之略誘外出，且未買玩具給Ｍ女，返回時又未帶東西，恐無法交代其行為，遂於同日下午五時許，再載Ｍ女至同市○○路○段「○○○釣蝦場」、「○○釣蝦場」及附近賓果室找朋友拿取蝦子欲送往Ｍ女家，然因未遇友人，便先載Ｍ女至「○○○釣蝦場」，向櫃檯借新台幣五十元給Ｍ女，復載Ｍ女沿鹽水溪堤岸道路行駛，迨同日下午六時左右，行至台南縣新市鄉○○農場○○區農地邊堤岸時，Ｍ女表示要上廁所，被告乃將機車停在路邊，詎其見Ｍ女脫褲如廁時之情狀，竟無法克制自己，引起其性衝動，遂起強制Ｍ女為性交之犯意，將Ｍ女帶往附近甘蔗園內（距甘蔗園入口處約五十公尺），趁Ｍ女如廁完畢後，向Ｍ女佯稱欲檢查其是否尿得乾淨之機會，違反Ｍ女之意願，以右手食指插入Ｍ女性器之方式，對十四歲以下之Ｍ女為強制性交行為得逞，Ｍ女因疼痛大叫「不要，我要回家」等語，並放聲哭泣，被告適聽見附近有路人談話聲音，為免事跡敗露，即以右手摀住Ｍ女嘴部，但因Ｍ女反抗並持續大哭，被告情急之下，明知以雙手強勒Ｍ女頸部，有致其死亡之可能，仍基於殺人之間接故意，先以雙手掐住Ｍ女頸部，復以右手將Ｍ女上衣向上拉起包住Ｍ女頭部，另以左手勒住Ｍ女頸部，致Ｍ女終因窒息而死亡。嗣因Ｍ女之母遍尋不著Ｍ女，向台南市警察局第三分局報案協尋，經警通知被告到案說明，被告始則否認載同Ｍ女外出，繼經警員告以查訪結果後，方坦承上情並帶警先後尋獲Ｍ女屍體及衣褲等情。係以上開事實，業迭據被告於警詢時、檢察官偵查中及原審第一次更審、第二次更審時供承不諱。又被告將Ｍ女帶返前揭文賢路住處時，曾為一樓店家李○枝及同樓住戶曾○木遇見，業據李○枝、曾○木分別於警詢時及偵查中指證甚詳，並有扣案Ｍ女衣物及被告行為時所穿夾克，卷附現場照片多幀、模擬時所作勘驗筆錄等可稽。而Ｍ女確因頸部勒痕，形成氣道阻塞死亡，傷害形成為外力介入，死亡方式為他殺，其處女膜新鮮裂傷，為遭受性器官以外之器官或物品造成傷害等情，亦經第一審檢察官督同檢驗員相驗及法醫解剖並鑑定死因在卷，有勘驗筆錄、解剖筆錄暨相片、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○一七八號鑑定書可佐，足認被告此部分自白與上開事證相符，應堪採信，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告雖辯稱：伊當時因有喝酒加上精神病發作，聽到有人在說話，才會摀住Ｍ女嘴巴，並非故意殺死Ｍ女云云。惟人之頸部內有氣道，與口鼻同為呼吸所需之重要器官，如以手強勒，當有致死之虞，此為眾所週知，被告係四十餘歲之成年人，並非毫無智識經驗，理應可預見此一情狀。Ｍ女為幼童，其頸部較成人更為脆弱，以手勒其頸部，復以衣物包住其頭部，將致Ｍ女於死，應為被告所能預見，乃竟為使Ｍ女停止哭泣，俾免他人發現其犯行，而以上述方法致Ｍ女於死，足認被告有殺人之不確定故意，被告所辯無殺人之故意云云，要屬避重就輕之飾詞，洵無足採。又被告經送請行政院衛生署嘉南療養院（下稱嘉南療養院）鑑定結果，並無確切精神症狀直接引致其犯罪，或有精神症狀干擾其現實判斷與行為之情形，臨床精神檢查判斷其於本件行為當時之精神狀態，未達精神耗弱或心神喪失之程度，有該院九十四年一月十八日嘉南般字第○○○○○○○○○○號函及精神鑑定書可按。參之被告行為當時尚能騎機車載同Ｍ女行駛，與常人無異，縱令其有喝酒，亦無酒醉之情況，其當時之神智反應與常人相同，所辯行為時精神病發及當時有喝酒云云，自無足取。被告雖又辯稱事後伊有告訴被害人家屬犯罪經過，並要被害人家屬報案，其至上開分局海南派出所時，亦有向小隊長徐○祥說出整個犯罪事實，應符合自首之要件云云。惟Ｍ女之祖父蘇○○在原審更審中證稱：當時因被告不承認有載Ｍ女出去，其始向警方報案等語，足見被告所辯，已無可信；且警員蘇○雄於原審第一次更審時亦證述：Ｍ女之父母報案時有講被告在下午三、四時載Ｍ女出去玩，經請被告到派出所說明，但被告不承認，就請分局三組帶被告回去詢問；警員陳○旭並證稱：之前就已經訪查證人及蒐集證物，且到被告住處勘查，問過一樓的人，說有看到被告載小女孩回家，當時即懷疑Ｍ女已遇害，因找到被告卻沒有找到Ｍ女，被告又不願說出Ｍ女在何處，嗣告以樓下鄰居有看到其載Ｍ女回到住處，最後被告才承認各等語。亦徵被告縱令事後在警詢時坦承犯行，亦與自首之要件不符；被告雖一再請求詰問小隊長徐仁祥，以資證明其係自首云云，然其並非自首，已如前述，自無再傳喚詰問徐仁祥之必要。Ｍ女於被害時係年僅七歲之稚女，並無同意性行為之能力，且於被告以右手食指插入被害人性器時，又因疼痛大叫「不要，我要回家」等語，足認被告係以違反Ｍ女意願之方式而為性交，於理由內詳加說明及指駁。核被告所為，係犯刑法第二百二十六條之一前段之加重強制性交而故意殺害被害人罪。被害人Ｍ女雖為未滿十二歲之兒童，但被告所犯加重強制性交而故意殺害被害人罪部分，因已就被害人之年齡有特別規定，依法不得以故意對兒童犯罪加重其刑。因而撤銷第一審之判決，適用刑法第二百二十六條之一前段，改判被告對於十四歲以下之女子違反其意願之方法為性交而故意殺害被害人罪。並審酌被告有侵占、竊盜、妨害家庭等前案紀錄，另於八十三年間因強制性交、妨害自由等案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑十年二月確定，嗣於八十八年十一月九日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，行為時仍在假釋期間，惡性非淺，危害社會治安至鉅，念其犯後坦承大部分犯行略有悔意，且殺被害人並非直接故意之作為，其惡性與直接故意之殺人行為仍有不同，尚非全無教化可能，暨被害人家屬之感受，刑罰對犯罪人之懲處及教育感化作用，罪刑衡平等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。又被告經行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）及嘉南療養院鑑定結果，均認有再犯性侵害之可能及對被告有施以治療之必要，且其經執行後，依刑法第七十七條第一項規定，仍有經法務部許可而假釋出獄復歸社會之機會，爰依刑法第九十一條之一第一項、第二項之規定，併諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載被告違反Ｍ女之意願，以右手食指強行插入Ｍ女性器之方式，對十四歲以下之Ｍ女為強制性交得逞，足見被告係以強暴之方法為性交；惟原判決在理由中卻謂被告以「違反被害人之意願」之方式而為性交，顯有事實與理由矛盾之違法，且前揭對Ｍ女性交行為態樣之事實認定，亦有彼此矛盾之違法。㈡、原判決理由欄或謂Ｍ女案發時年僅五歲，或謂年僅七歲，實則Ｍ女於被害當時為七歲，原判決上開論述雖無礙於事實之認定，仍有歧異之處。被告有多項前科，其犯本件之罪仍在假釋期間，顯見毫無悔意，且數度略誘稚弱幼童，甚而姦殺幼女，惡性至重，被告有再犯之虞，自有與社會永遠隔離之必要，原審對第一審以上開理由判處被告死刑，究竟有何不當，並未敘明理由，即從輕量處被告無期徒刑，顯有判決不備理由之違法云云。被告上訴意旨略稱：㈠、被告曾多次請求傳訊小隊長徐仁祥，以證明被告係自首，原審未予調查，自有違法。證人蘇○雄證述被告在派出所時並未承認犯行，顯然說謊，原審予以採信，亦有違法。㈡、被告在原審已對鑑定報告所稱之戀童癖提出質疑，被告智能不足，有精神病之病史，於畫人測驗時曾向醫師表示只有國小畢業，識字不多，不會畫畫，但醫師稱只要畫自己認識之人即可，被告畫完時，醫師問所畫何人，被告答稱第一位是被告本人，餘二位分別是被告之老闆、老闆娘，畫中均未出現孩童，上開鑑定認被告有戀童癖，顯非正確，原審仍予採納，自屬違法云云。惟原判決事實欄記載被告「以右手食指強行插入Ｍ女性器」，係就被告以性器以外之其他身體部位（即右手食指）進入Ｍ女性器之行為而為認定，該以右手食指插入Ｍ女性器之行為本身，僅屬性侵入行為之態樣，非可遽謂被告以右手食指插入Ｍ女性器，即係以強暴之方式為性侵入行為，原判決認被告違反Ｍ女意願而以上開方式為強制性交，其事實認定自無相互歧異之情形；且原判決理由以Ｍ女於遭被告性侵害時，年僅七歲，並無同意性行為之能力，其經被告以右手食指插入其性器後，因疼痛大叫「不要，我要回家」等情，而論述被告係違反Ｍ女意願為強制性交，與事實認定亦無不相適合之矛盾可言。而依原判決事實欄之記載，已堪憑認Ｍ女被害時年僅七歲（見事實欄第五至七列），其理由中固曾謂「Ｍ女於案發當時年僅五歲」（見原判決第五頁首行），然其餘論述均稱Ｍ女於被害時年僅七歲（見原判決第七頁第十三列、第二八列），足見上開「Ｍ女於案發當時年僅五歲」云云，乃顯然於判決無影響之文字誤載，依刑事訴訟法第三百八十條之規定自不得認係適法之第三審上訴理由。又刑罰輕重之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越或失出法定刑之範圍，即不得遽指為違法。原判決已詳加說明其審酌一切情狀後，量處被告無期徒刑之依據及理由，既未違反法定刑之範圍，即無判決不載理由等違法。再者，當事人所聲請調查之證據，必須確與待證事實有重要之關係，亦即就其案情言，非特有關連性，且確有調查之必要者，始與刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之「應於審判期日調查之證據」要件相當。被告雖聲請傳喚小隊長徐○祥，以證明其係自首，惟依Ｍ女祖父蘇○○在此次更審中之證言，警員蘇○雄、陳○旭分別在原審第一次更審之證詞，已堪憑認被告犯罪後並無自首，則原審以此部分事實已臻明瞭，認無再行傳喚小隊長徐仁祥以為無益調查之必要，並於判決理由中說明，即無調查未盡或判決不載理由之違法。而被告先後經台南醫院及嘉南療養院鑑定結果，既均認其違常人格特質有再犯性侵害之可能，則原審據以認定有對被告施以強制治療之必要，自無違法可言。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決違背法令，均非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日
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