最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七○九五號
上 訴 人 甲○○
皮57乙○○
皮57上列上訴人等因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月九日第二審判決（九十二年度上訴字第六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二八○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與乙○○（原判決除當事人欄外，均誤載為黃月玲）二人係夫妻。甲○○為屏東縣屏東市○○路○○號命理資詢室之負責人，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行診察、治療、開給方劑等醫療業務，又其與乙○○均明知未經衛生主管機關核准所擅自製造之藥品為偽藥，依法不得販賣予他人，竟共同基於意圖營利而販賣偽藥之概括犯意聯絡，由甲○○自民國九十年初起，向屏東市連聲電台及高雄市○○路全聲電台租用廣播頻道，利用每週星期一至星期六上午八時至十時在連聲電台主持「人生舞台」，及每週星期一至星期六下午四時至六時在全聲電台主持「命理與人生」等節目之機會，聲稱其有為病患診療醫治之能力，有需要之患者可至上開處所接受診療服務，且明知其所有之「生血湯包」、「玉龍茶包」、「健康茶包」、「安肝刮膽解毒丸」及其他不明藥名之藥丸、藥粉等均屬未經衛生主管機關核准所擅自製造之偽藥，仍宣稱各該藥物分別具有治肝病、眼病、婦女生理疾病、胃病、皮膚病等之療效，並留下訂購前揭偽藥之（00）0000000號、（00）0000000號等專線電話，供不特定電台聽眾以電話詢問看診時間及訂購前揭偽藥，甲○○除於病患前往上址求診時，擅自執行醫療業務，為患者以電腦筋絡儀器診療外，並與乙○○共同將前揭偽藥，以每瓶（份）新台幣（下同）三百元至二千元不等之價格，連續販賣予前來看診之病人或以電話訂購之客戶。嗣於九十一年五月十七日下午八時二十分許，在上開處所為警當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，論處乙○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，茍無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。原判決雖認甲○○自九十年初起至九十一年五月十七日止，擅自在其經營之命理資詢室內執行醫療業務，然除九十一年五月十七日為李香緣診察身體並告以應服用其販賣之藥劑部分，業經李香緣證述外，就甲○○自白其自九十年初至九十一年五月十六日亦有擅自執行醫療業務部分，究竟有何補強證據以擔保甲○○此部分自白之真實性，原判決悉未說明論列；則甲○○此部分之自白，是否與事實相符，既尚未據原審於審判中調查明晰，乃即據為判決基礎，自係違背法令。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載甲○○「明知其所有之『生血湯包』、『玉龍茶包』、『健康茶包』、『安肝刮膽解毒丸』、及其他不名藥名之藥丸、藥粉等均屬未經衛生主管機關核准所擅自製造之偽藥」（見原判決第二頁第十三至十五行），乃理由說明「扣案之健康茶包係以植物乾燥後打碎製成茶包方式販售，惟未有製售人提供成分內容，尚無法送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定藉以判定是否以藥品管理」，而謂不能證明上訴人等有共同販賣此部分偽藥之犯行（見原判決第七頁末行至次頁第二行及第九至十行）。其事實認定與理由論述顯屬不相適合，自有判決理由矛盾之可議。又李香緣在第一審審理中證述：「之前先打電話跟甲○○太太預約時間，我說朋友介紹你們的藥不錯，他就說可以到店裡面給醫生親自來看看，後來我到他店裡之後，他有一個診間，用電腦經脈儀器，綁住我的手、腳，畫面中就顯現出一些波紋，他看著畫面解釋，告訴我哪些器官不好，他建議我跟他拿藥吃，他是給我看診之後，再告訴我要買什麼藥，不是我告訴他說我肝不好，要買肝藥。後來我說我要更多的藥，甲○○說他太太車上有藥，要他太太去拿，……」等語（見原判決第三頁末五行至次頁首行），如果無訛，乙○○似有為甲○○招徠患者接受診察之行為，能否謂其與甲○○間並無犯意聯絡或行為分擔，即非全無研求餘地。原判決既採李香緣前揭證詞為甲○○有擅自執行醫療業務犯行之論證，乃竟又謂「本件問診、用藥等行為均由被告甲○○一人為之，至被告黃月玲（鈴）依甲○○指示取藥交付病患之行為，應僅構成販賣偽藥行為」云云（見原判決第六頁第十五至十六行），而就乙○○上開招徠患者前往診察之部分則恝置不論，亦有判決理由矛盾及調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十一 日
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