最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七一五五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
65號（現於台灣東成技能訓練所感訓中）選任辯護人 廖虹羚律師
梁智豪律師上 訴 人即 被 告 丙○○
31巷（現於台灣高雄監獄執行中）乙○○原名林
樓之1（現於台灣高雄監獄執行中）被 告 丁○○
57之（現於台灣高雄監獄執行中）上列上訴人等因被告等常業強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一０、二五五六三、二六六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○強盜部分及上訴人即被告甲○○、乙○○部分之判決，改判依牽連犯之例，從一重分別論處丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物為常業，各罪刑；又論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物為常業，累犯罪刑；並均依法諭知上開三人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年。又維持第一審以被告丁○○被訴涉犯刑法第三百三十一條常業加重強盜罪嫌，犯罪尚屬不能證明，諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第十四條第一項定有明文。茲所謂「經檢察官事先同意者」，應以檢察官是否於本案偵查終結前，確有事先同意之事實為斷，不以偵訊筆錄有無記載檢察官事先同意之意旨為必要，至偵訊筆錄應記載檢察官事先同意意旨之規定（見證人保護法施行細則第二十一條），係旨在杜絕爭議之訓示規定，並不能執此而為母法規定之限縮解釋。本件原判決以偵訊筆錄並未有檢察官事先同意依證人免責協商規定減輕其刑之記載，認檢察官聲請依證人保護法第十四條第一項規定減輕丙○○之刑度，於法不合云云，原非無見。查檢察官於起訴書內明載，請求依證人保護法第十四條第一項之規定，對丙○○就其因供述所涉之犯罪，減輕其刑（見起訴書第一二頁），並不當然即可推論：檢察官在本案偵查終結前，於丙○○就其因供述所涉之犯罪，已事先同意依上開法條第一項減輕其刑。然檢察官既已於起訴書內明載如上，丙○○上訴意旨主張檢察官確有事先同意等情，客觀上即非全然無據，苟事實審法院因偵訊筆錄並未記載而有疑慮，自應就此關係丙○○量刑輕重有重要關係之事實，再加調查、審認，遽以偵訊筆錄並無記載為由，即認定檢察官未事先同意，難謂適法。又甲○○上訴意旨主張：證人吳水春於原審民國九十四年四月七日作證時稱：警察機關誘導說他會被判很輕，叫他承認犯罪，……我有在場，當時他從被抓到開始我每件事情陪在他旁邊等語（見原審卷㈢第一一六、一一七頁），係陳述其在場親自見聞之事實云云，似非全然無據，如屬無訛，原判決以「證人吳水春所證『丙○○曾說警察機關誘導他承認犯罪，會被判很輕』（原審卷㈢第一一六頁），係屬傳聞證據，並無證據能力」云云，以傳聞證據法則排除上開吳水春之證言，似與證據法則相違背，亦有再加研求之餘地。再證據之取捨及其證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，但應於判決內說明其理由，且不得違背論理法則及經驗法則，始為適法。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異。本件原判決認丙○○、甲○○、乙○○及丁○○被訴如原判決附表五編號⒈所示之強盜行為部分，經調查證據之結果，以丙○○在警詢時不利於己及其他共犯之自白，尚有瑕疵，並無其他佐證，認此部分犯罪，尚屬無法證明，固已於判決內說明其理由。但查關於原判決附表五編號⒈部分，檢察官上訴意旨以被害人曾逸文、王寵評、葉世宏、許國揚、許柯梅香、郭桐坊於警詢時雖指稱：強盜財物之歹徒共有五人云云，與丙○○警詢時自白稱，該部分犯罪是與甲○○及綽號「黑士」（指黃國展）、「馬仔」（指丁○○）等四人所共犯等語（見警一卷第二四頁），關於所供參與共犯之人數雖不相符合。但警方扣案之頭套、開山刀是歹徒做案之工具，已據被害人等指訴在卷，況被害人許柯梅香、郭桐坊於警局均指認丙○○之體形很像作案之歹徒等語（警一卷第一五
三、一五四頁），被害人許國揚於九十一年十月二十九日在警局則當場指認丙○○即作案之歹徒等語。且本件被害人等人已自陳均未報案，此案係丙○○主動供出，並帶警員前往本件犯案地點搜證，業據丙○○於警、偵訊時供述綦詳（詳警一卷第二三頁反面及九十一年十一月二十七日偵訊筆錄），並與證人即高雄縣警察局鳳山分局警員饒榮賢具結證述（九十一年十一月二十五日偵訊筆錄）之情節相符。又「馬仔」（即丁○○）為「黑士」（即黃國展）身邊之小弟，而黃國展作案時所使用之制式九０手槍，其後交與丁○○持有，而丁○○於九十一年七月十四日，在屏東為警查獲，隨後黃國展即打電話通知甲○○，說丁○○出事了要甲○○不要再聯絡他等事實，復據甲○○於警詢時供述甚詳，亦與丙○○供述：「馬仔」在今（九十一）年七月中帶槍在屏東被查獲，而且還有殘刑被通緝，所以被查獲就先送執行，現在大寮監獄執行中，這件事在事後甲○○有向伊提起，伊才知道，「馬仔」為「黑士」身邊之小弟等語互核相符。嗣經檢察官命法警於九十一年十二月十二日拍攝丁○○照片，並命丙○○於翌日即十三日指認，丙○○當場表示此人即為「馬仔」無訛，且丁○○於九十一年七月十四日確因持有制式九０手槍，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十一年度訴字第六七三號判處有期徒刑一年二月確定在案，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷為憑。丙○○、甲○○等人確實認識丁○○，渠等作案時所使用之制式九０手槍，已為警查扣之事實，應堪認定。原判決逕以丙○○所供參予共犯之人數與被害人等之陳述，並不相符，而認不足以成立該部分犯行，似與經驗法則有違，且對於上開足以佐證之證據資料，何以不足以為被告等有此部分犯罪事實之認定，並說明其理由，均非適法云云，經查如上開證據均具證據能力時，即非全然無據，揆之上開說明，自有再加調查、審認之必要。又依台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載丁○○於九十一年四月十日，因另涉犯強盜罪，經台灣高等法院九十四年度上更㈡字第二六０號判處有期徒刑七年八月（經查業據本院於九十四年十月二十日以九十四年度台上字第五八一三號判決，發回更審在案），其與丁○○所犯如原判決附表五編號１、２所示之二件強盜案件，前後強盜時間，相差二、三月，有無連續犯裁判上一罪關係，亦有再加調查、辨明，並於判決內說明之必要；檢察官上訴意旨此部分指摘，亦非無據。本件檢察官及丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又被告丙○○、乙○○牽連所犯竊盜罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十八 日
Ｋ