最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七二九三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
號丙○○
（另案在台灣高雄監獄執行）丁○○甲○○
25號上列上訴人因被告等常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二二四八六、二二七三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告乙○○擬以行竊所得之機車混充合法二手機車出售之方式牟利，遂與被告丙○○、丁○○二人謀議，由丙○○及丁○○負責竊取機車後交予乙○○，乙○○則支付渠等每輛重型機車新台幣（下同）五千元及輕型機車四千元之代價。渠等三人即基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由丙○○、丁○○二人攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體，可供兇器使用之Ｔ型扳手二支，自民國九十三年九月間某日起，至同年十一月四日止，連續竊取機車八輛得手（確實竊盜時、地及車輛因被告等已不復記憶，且竊得之機車已套裝合法二手機車外殼，致無法確認），渠等復承上開竊盜概括犯意，於同年十一月五日十一時三十分許及同日十四時許，以上開方式先後在高雄縣路○鄉○○路麥當勞前、台南縣○○鄉○○路○段○○○號前竊得魏淑敏所有NE5－810號輕型機車及李秀華所有，由洪瑜澤使用之QDM－522號輕型機車各乙輛。丙○○、丁○○二人竊取機車得手後將之騎往屏東縣佳冬鄉石光村頂巷一號乙○○住所附近交予乙○○。乙○○將該機車外殼如有車身紋身號碼者先予磨滅，再以每部一千五百元之代價，交予不知情之甲○○重新烤漆。完成後，乙○○再將改裝完成之機車，搭配其向二手機車行購得之合法車籍證件，出售予不知情○○○鄉○○路經營「新文武機車行」之王長和（業經檢察官不起訴處分）。嗣於同年十一月五日經警至乙○○上開住所搜索，扣得行動電話二支、車籍資料及買賣收據乙批、空氣壓縮機乙台、改裝機車工具乙批、機車塑膠外殼乙批、機車引擎外殼四具、引擎號碼打字模具二盒、竊得後尚未及改裝之車牌號碼000－000號及NE5－810號機車各乙輛、竊得後己改裝完成之車牌號碼000－000號、ILE－388號、ILO－530號、OWJ－063號機車各乙輛，及SYM 牌無車牌機車乙輛等物；嗣又在同鄉佳冬國中旁查獲丙○○、丁○○二人，並扣得丙○○所有供竊取機車所用之工具Ｔ字型扳手二支等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○及丁○○部分科刑之判決，經變更常業竊盜罪之起訴法條後，改判均論處乙○○、丙○○、丁○○共同連續攜帶兇器竊盜罪刑（丙○○、丁○○均為累犯）。另以公訴意旨認甲○○明知乙○○交付之上開機車，係屬贓物，仍以每輛一千五百元價格，代為烤漆，涉犯刑法第三百五十條之常業寄藏贓物罪嫌部分，經審理結果，以其犯罪不能證明，第一審所為甲○○無罪諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠、刑法第三百二十二條規定以竊盜為常業之罪，只須有賴竊盜維生之意思，而有事實之表現為已足，並不以藉竊盜為唯一生存者為必要，縱令行為人尚有其他職業，或另有其他謀生之能力、方法者，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。本件依原判決認定之事實，乙○○係擬以行竊所得機車混充合法二手機車出售牟利，而與丙○○、丁○○謀議，由丙○○、丁○○二人於短短
二、三月間竊取機車多輛，再由乙○○將之與二手機車混充改裝後售予王長和，警方嗣並在乙○○上開住處查獲渠等先前竊得已改裝、未改裝之機車多輛、空氣壓縮機、改裝工具乙批、機車塑膠外殼及引擎外殼等物，此並有警卷所附查獲現場照片多張可按，則曾某該住處儼然係一機車解體改裝工廠，是公訴人認渠等三人係藉竊盜機車改裝後出售所得為謀生之事業，似非全無所本。原判決理由徒以乙○○、丙○○與丁○○於原審審理時自稱其等均有職業，分別係務農，從事機車修理及幫家中賣鞋，乃以渠等尚有謀生能力為由，認應無恃竊盜維生之意，而將檢察官常業竊盜之起訴法條予以變更，改論以加重竊盜罪，所持該項理由既非適法，即與理由不備無異，自屬判決違背法令。㈡、依原判決認定之事實，乙○○、丙○○與丁○○共同謀議竊取機車後予以改裝出售牟利，而由丙○○、丁○○二人於九十三年九月間起至同年十一月五日止，先後竊得十輛機車，其中除NE5－810號及 QDM－522 號二輛機車係丙○○、丁○○先後於上開時地所竊者外，其餘八輛，其竊車時、地及車牌號碼等資料，因渠等已不復記憶，而無法確認。同年月五日警方復在上開乙○○住處查獲上開竊得後尚未改裝之機車二輛、已改裝之機車四輛及SYM 牌無車牌機車乙輛等情。如果無誤，上開在乙○○住處所查獲，已改裝及該
SYM 牌無車牌機車計五輛，似亦係渠等先前所竊得者，即丙○○於第一審審理時對之亦不否認（見一審卷第一三六頁）。是原判決事實本身就乙○○、丙○○與丁○○連續竊得機車之數目，所為認定不無前後相互矛盾之違誤。㈢、警方在乙○○上開住處查獲之機車引擎外殼四具，其中該具5NW-309689號，據張勝智於警詢供稱係伊所有YCN-107 號機車引擎外殼，該機車係於九十三年十一月三日十七時十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前失竊。另該具4CW-221849號，據謝順財於警詢供稱係伊所有LKN-
608 號機車之引擎外殼，該機車係於同年月三日十八時許，在屏東縣○○鎮○○路東琉碼頭前失竊等語。此並有渠等提出之贓物認領保管單及高雄市政府警察局車輛協尋（尋獲）電腦輸入單影本在卷足憑（見警卷㈡第七十六頁、第七十九頁、第一二四頁至第一二七頁）。依此，上開二輛機車似亦係乙○○、丙○○與丁○○所竊取者。此係對渠等不利之證據，基於公平正義之維護，自有調查必要，原審對之未加調查審酌，復未於判決內說明其理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈣、甲○○於警詢、偵查中及第一審法院受理檢察官羈押聲請對之為訊問時，一再坦認伊知悉乙○○交伊烤漆之機車外殼面板係自贓車卸下，係屬贓物無誤，即乙○○於警詢亦供稱甲○○係竊盜集團之成員，負責將竊得之機車面板重新烤漆等語（見同上警卷第四頁、第四十八頁，二二七三０號偵卷第五頁，一審聲羈字第九０五號卷第四頁）。觀諸甲○○於警詢坦承伊自九十三年四、五月間起，即為乙○○之機車面板作烤漆，平均每日一輛，每輛代價一千五百元，該些機車外殼面板之機車（號碼）紋身已經磨滅，而乙○○之女友潘秀華於警詢亦稱乙○○會叫甲○○來家中載運機車面板，張某負責將偷來之機車面板重新烤漆等語（見同上警卷第二十一頁、第四十一頁、第四十八頁）。則乙○○既非從事機車修理買賣，甲○○竟每月代為作機車面板烤漆，甚至親往渠住處將機車面板載回，而該些機車外殼面板上為防竊目的所打印之機車號碼紋身復已遭磨滅，茍張某從事此業，且恃以維生，對之當無不識之理，凡此，似徵張某上開自白及乙○○所為不利之供詞，無悖於常情，可以採信。原判決未依憑上開卷證，對甲○○、乙○○先後不一之供述詳加勾稽、比對，說明其取捨論斷理由，徒以渠二人嗣於偵審中否認之辯詞，乃將渠等先前所為不利之供述概予摒棄不採，尚嫌理由不備，所為採證亦非適法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○、丙○○及丁○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日
Ｋ