最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三四七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
巷8（另案在台灣台中監獄執行中）被 告 甲○○
號上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第一六一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○為圖販賣第一級毒品海洛因營利，於民國八十九年四月中旬某日，在雲林西螺休息站附近，以每錢新台幣（下同）一萬二千元之價格，向綽號「蕭仔」之男子，購入如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示之海洛因（其中附表編號一所示海洛因，原重量為十八．六兩，售價一百四十萬元，經摻入糖粉增加重量為一千四百四十七．五公克，再分裝成四大包）。另為供自己施用之目的，以安非他命每兩二萬元、大麻每盎司九千元之價格，向綽號「蕭仔」者購入如附表編號四至七所示之第二級毒品安非他命及大麻。乙○○尚未及賣出上開海洛因，即因違反檢肅流氓條例等案件，經法院發布通緝，而於八十九年六月二日晚上九時許，在台中市○○路○段與大觀路口經警查獲，從其身上扣得如附表編號六所示之大麻一包；同日晚上九時二十分許，至台中市○○路○段○○○巷○○○號其租住處，扣得如附表編號三、四、七所示之毒品海洛因（依扣押物品清單記載為三．五公克）、安非他命、大麻各二包，及摻有海洛因之香菸一支；再於翌（三）日中午十二時五十分，至台中縣豐原市○○路○段○○○號後側停車場其所有之自用小客車內，扣得如附表編號二、五所示之毒品海洛因十二包（依扣押物品清單記載為四十六．五公克）、安非他命四包；復於同日下午二時三十五分許，經乙○○主動供述，至台中市○○路○段○號十五樓之八另一租住處，扣得如附表編號一所示之毒品海洛因一大包（依扣押物品清單記載為一千四百四十七．五公克）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○販賣第一級毒品罪刑。又以公訴意旨略以：被告甲○○與其男友蕭棟欽（另案處理）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之概括犯意聯絡，先於八十九年一月間及三月間，在高雄楠梓交流道旁某汽車旅館內，各以四十萬元之價格，販售第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻予乙○○二次（供其自己施用）。其後復於同年五月中旬，在同一處所，以二百三十萬元之價格，將附表編號一至八所示之海洛因、安非他命及大麻，販賣予乙○○（以供其販賣之用），因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品、同條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌，應依想像競合犯規定從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷等情。但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。本件關於乙○○販賣毒品部分，依檢察官起訴之事實，係認：乙○○意圖販賣第一、二級毒品而於八十九年五月中旬，在高雄楠梓交流道旁之汽車旅館內，以二百三十萬元之價格，向蕭棟欽、甲○○販入如附表編號一至八所示之海洛因、安非他命及大麻。惟原判決係認定：乙○○意圖販賣第一級毒品營利，於八十九年四月中旬，在雲林西螺休息站附近，以每錢一萬二千元之價格，向綽號「蕭仔」之男子，購入如原判決附表編號一至三所示之海洛因（其中編號一部分之售價為一百四十萬元）；及為供自己施用之目的，以安非他命每兩二萬元、大麻每盎司九千元之價格，向綽號「蕭仔」者購入如附表編號四至七所示之第二級毒品安非他命及大麻。其中乙○○被訴販賣第二級毒品部分，原判決雖已說明因不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知；惟關於意圖販賣而販入第一級毒品部分，原判決所認定乙○○販入海洛因之時間、地點、價格及賣方，既與起訴書之記載完全不同，但其歧異部分如何取捨，且不影響於事實之同一性，則毫無說明，自屬理由不備。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，乙○○以每錢一萬二千元之價格，向「蕭仔」販入海洛因，其中附表編號一所示海洛因，原重量為十八．六兩，售價一百四十萬元。惟一兩等於十錢，十八．六兩即等於一百八十六錢；倘每錢單價為一萬二千元，一百八十六錢之總價應為二百二十三萬二千元，並非一百四十萬元。究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，乙○○意圖販賣第一級毒品營利，向「蕭仔」販入附表編號一至三所示之海洛因，其中附表編號一所示海洛因，原重量為十八．六兩，經摻入糖粉增加重量為一千四百四十七．五公克。如果無訛，依據一兩等於三十七．五公克換算結果，十八．六兩即為六百九十七．五公克；倘摻入糖粉後，其增重量加為一千四百四
十七．五公克，則其純度僅有48.18%。惟依其理由之說明，在乙○○處查獲之證物，經送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其純度如附表編號一至三所載。而依附表編號一至三所示，其中附表編號一之海洛因純度為63.39% 及77%，顯然超過依其事實認定之重量所換算之48.18%（見原判決第四頁第二十二列至第二十九列、第二十八頁；至於附表編號二、三所示之四十餘公克海洛因部分，其純度則分別為63.39%、66% 、80.52%、71% ，亦均高於48.18%）。其認定之事實及所載之理由，顯然不相適合。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，乙○○販入如附表「編號一」所示之海洛因，重量十
八．六兩，價格為一百四十萬元，係以乙○○之供述，採為證據。惟依其理由之說明，乙○○係供述：「（在車子及黎明路、甘肅路查獲之海洛因）我向蕭董於很久以前以一百四十萬元購買二塊海洛因磚，……」（見原判決第五頁末三列）。而所謂「在車子及黎明路、甘肅路查獲之海洛因」，依其事實之記載，係在「車子」查獲附表編號二所示之海洛因十二包（依扣押物品清單記載為四十六．五公克）；在「黎明路」查獲附表編號三所示之海洛因二包（依扣押物品清單記載為三．五公克）；及在「甘肅路」查獲附表編號一所示之海洛因一大包（依扣押物品清單記載為一千四百四十七．五公克；以上見原判決第二頁第二十一列至第二十五列、第二頁末列至第三頁第二列、第三頁第五列至第八列）。亦即事實認定，附表「編號一」所示之海洛因，係以一百四十萬元之價格販入；惟其所採用之證據（即乙○○之供述），係謂附表「編號一、二、三」所示之海洛因，以一百四十萬元之價格販入。致其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈤、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於甲○○被訴販賣毒品部分，原判決係以乙○○於警詢時及偵審中，就其所販入毒品之來源，前後所供未臻一致，認為不能以其供述，採為甲○○販賣毒品予乙○○之證據；及甲○○辯稱，簽發每張二十五萬元之支票八張給乙○○，係為不詳姓名之朋友清償賭債，堪予採信，爰為無罪之諭知。惟依卷內資料，⑴乙○○始終指稱向「蕭仔」或蕭棟欽購買毒品，而由其同居人甲○○送貨、收款，並稱「蕭仔」即蕭棟欽。其中第三次部分（即被查獲之毒品），於原審以證人身分具結行交互詰問時，仍堅稱以二百三十萬元之價格向蕭棟欽購買，由甲○○送貨、收款。嗣因該批海洛因之品質有瑕疵，乃以電話通知蕭棟欽、甲○○前來解決，此部分通話內容已經錄音存證，除已播放給甲○○聽外，並於被查獲後將該錄音帶交給檢察官。而甲○○依約前來解決時，已先返還現金三十萬元，其餘二百萬元由甲○○簽發八張支票，每張二十五萬元，分期攤還，當時伊因案通緝中為避免將來發生糾紛，乃委請其友人許萬和陪同甲○○至林道啟律師事務所辦理見證，證明該八張支票係甲○○出於自由意志而為交付，其後該八張支票並未兌現，所販入之毒品亦在其手中被查獲。⑵蕭棟欽前曾因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因一千四百四十二點五公克，在台中市○○區○○路二段一一五號五○八室甲○○之租住處，經警查獲，業經另案判處有期徒刑十二年確定在監執行，有該案判決書影本、蕭棟欽之前科表及檢察官執行指揮書影本在卷可查（見原審卷第九十五頁至第九十六頁、第一五七頁、第一六一頁；第一審卷第九十二頁）。足見蕭棟欽確有毒品來源，且將毒品置於與甲○○同居之租住處。⑶乙○○在原審已經結證，以二百三十萬元之價格向蕭棟欽、甲○○購買扣案之毒品；第一審法院依據乙○○之供述向銀行調閱取款紀錄，亦確於八十九年五月十七日、二十日、二十二日，先後提領四十萬元、九十萬元、一百萬元，合計為二百三十萬元，有合作金庫銀行西台中分行所檢送之交易明細表可稽（見第一審卷第一○○頁）。而扣案附表編號一之海洛因（原重量為十八‧六兩），原判決既認定，乙○○係以每錢一萬二千元之價格販入，其價金即為二百二十三萬二千元（已見前述㈡），再加計附表編號二、三之海洛因（約四十餘公克）及其餘之安非他命、大麻，總價合計為二百三十萬元，是否可採？原審未予斟酌。即逕以：「未見其有在八十九年五月中旬有一次提領二百三十萬元現金之紀錄」（見原判決第二十三頁第十六列至第十七列）；及誤認乙○○係以一百四十萬元之價格販入毒品（已見前述㈡、㈢），自嫌速斷。⑷乙○○所指證，於發現海洛因有瑕疵後，以電話通知蕭棟欽、甲○○前來解決，該通話之錄音已於甲○○前來處理時，播放給甲○○聽過，並將該錄音帶交給檢察官；嗣甲○○前來解決糾紛時，已先返還現金三十萬元，其餘二百萬元由甲○○簽發八張支票，每張二十五萬元，分期攤還，業據乙○○提出甲○○所簽發之支票影本八張為證；證人許萬和（受乙○○之託陪同甲○○至律師事務所者）、林道啟（見證之律師）亦均到庭結證，確實在律師之見證下，甲○○表示出於自由意志而交付該八張支票；蕭棟欽且到庭結證，甲○○與乙○○發生糾紛後，確由伊提供現金二、三十萬元，由甲○○轉交給乙○○（見第一審卷第一五九頁）；甲○○並承認，確有被錄音之事（見第一審卷第一九一頁）。以上情節是否屬實，基於公平正義之維護，自有查明之必要。乃原審並未向原承辦檢察官（與本件之起訴檢察官非同一人）查證有無該錄音帶，亦未調閱乙○○被查獲當初之偵查卷宗（例如八十九年度偵字第九三七六號、八十九年度毒偵字第三九六二號等相關案卷）予以調查。逕以警員李慶峰證述「當時我們沒有查扣錄音帶，所以我沒有印象（按乙○○係將錄音帶交給檢察官，並非交給警察）」；及「遍尋本案卷證，復無任何證據足證乙○○確曾提出前揭錄音帶（按本案卷宗係嗣後另行簽辦之卷宗，並非原卷，見八十九年度他字第三二一九號卷第一頁、九十一年度偵字第八一七六號卷第三十二頁）」，即認為乙○○之供述不可採（見原判決第十三頁第十三列至第二十八列），亦有調查未盡之違誤。⑸甲○○雖辯稱：「會開二百萬元的支票是因為賭博的關係，是我一個朋友去跟乙○○賭博，我朋友欠他賭債，他找不到我朋友，就叫我開支票給他」（見第一審卷第七十頁）。然查，乙○○已堅決否認有與甲○○之朋友賭博之事，且該糾紛係二百三十萬元，已償還三十萬元，並非僅單純之二百萬元。況甲○○已供稱不知該朋友之姓名、住址，其與該不詳姓名者既非親故，復無任何利害關係，即顯無清償該二百萬元之義務，亦無任何代為清償之理由，則其所辯「我朋友欠他賭債，他找不到我朋友，就叫我開支票給他」，伊即簽發云云，是否合於經驗法則、論理法則？難謂無疑。究竟實情如何，攸關公平正義之維護，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決就乙○○說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二 日
J