最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三００號
上 訴 人 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 張績寶律師上 訴 人 己○○
之7號乙○○
132丁○○
64巷巷4號東南亞工程股份有限公司
3樓兼上列一人代 表 人 戊○○上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一七七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九七六三、一一一六四、一一七四二、一五五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
東南亞工程股份有限公司之上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決以上訴人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等，有原判決事實欄一所載共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格競爭之犯行；甲○○、丙○○另有原判決事實欄二所記載之行使偽造私文書之犯行等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○等六人部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪刑（乙○○累犯）；甲○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審就上訴人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等違反政府採購法之案件，在審判中對於共同被告之調查，除甲○○、己○○、蔡秋雄於原審曾以證人之地位予以交互詰問外，對其他共同被告丙○○、乙○○、廖金波、丁○○、戊○○，均未命其立於證人地位而為陳述；另對於甲○○、丙○○偽造私文書之案件，亦未命其他共同被告翁佩慈、陳琳榛立於證人地位而為陳述，使各該上訴人就其本人之案件有詰問各共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，各該上訴人之詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定即有不符，亦有害於實體真實之發現。則各該共同被告於偵審中之陳述及翁佩慈、陳琳榛另於法務部調查局台中市調查站之陳述，於審判中縱曾向各上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料。原判決採為認定各該上訴人等犯罪之證據，難謂允洽。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之狀況及心證理由，否則即有違證據法則及判決理由不備之違誤。原判決採證人江明鯤、高正修於檢察官偵查中之陳述，及證人（被害人）李意華、許坤瑞於法務部調查局台中市調查站調查時之陳述，為斷罪之證據（原判決理由一、⑴、二、第三十、三十一、三十七、三十八頁）。但對於上開證人所為上開審判外之陳述，如何符合法律所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，未詳予論述說明，自有未合。㈢、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別著有明文。原審法院於九十二年十月二十七日審判期日，依審判筆錄之記載，僅命上訴人甲○○、丙○○、己○○、戊○○等陳述上訴理由，並無命另一上訴人丁○○陳述上訴要旨之記載，丁○○亦未自行陳述，致無從明其上訴之範圍，有關丁○○部分所踐行之程序顯不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，而有訴訟程序違背法令之情形。原判決關於甲○○、丙○○偽造私文書部分，係以彼等牽連犯詐欺取財罪，從一重論以行使偽造私文書罪。然稽諸原審審判筆錄關於此部分罪名之告知，係記載「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審（第一審）判決書所載）」（原審卷二第一五五頁）。但起訴書並未記載甲○○、丙○○涉犯詐欺取財罪嫌，第一審判決亦未論彼二人犯該罪，原審審判長顯未將彼二人所犯所有罪名告知，使其充分行使其防禦權，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，自有未合。上訴人甲○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於彼六人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○、丙○○牽連犯詐欺部分，雖屬不得上訴第三審之案件，以及彼等不另為無罪諭知部分，均基於審判不可分原則，併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人東南亞工程股份有限公司因違反政府採購法案件部分，原審係依政府採購法第九十二條之規定，科以同法第八十七條第四項所定之罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，該上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 三 日
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