最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三一號
上 訴 人 甲○○
號之55號之選任辯護人 吳永茂律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度營偵字第一０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占職務上持有之非公用私有財物部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即侵占職務上持有之非公用私有財物部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○原係交通部國營事業中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）設於地方之營業處所即台南縣白河郵局之郵務工，負責辦理郵政儲金及簡易人壽保險之業務，為依據法令從事公務之人員，因被害人張素燕於民國九十年五月八日，委託其將如原判決事實欄一、㈠、①所載之二張保險單辦理中途解約，上訴人為免其如原判決事實欄一、㈠、①所載之犯行敗露而還清借款，於取得解約後應付積存金暨生存金合計新台幣（下同）十九萬一千一百三十七元後，竟意圖為自己不法之所有，將職務上持有之上開款項侵占入己挪作他用，幾經張素燕催討，上訴人始於九十年九月四日還款十五萬零十七元，但尚隱匿四萬一千一百二十元，直至中華郵政公司南區郵政管理局政風室派員調查時，始於九十一年四月二十三日全數歸還等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判依牽連犯論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，以該公務員所侵占之非公用私有財物，係其基於職務，亦即公務上所持有者而言，如警察人員查扣之違規車輛是，若其非基於職務上而持有者，即與該條款之構成要件有間，不能成立上開罪名。原判決事實欄一、㈠、②記載：因被害人張素燕於九十年五月八日，委託上訴人將如原判決事實欄一、㈠、①所載之二張保險單辦理中途解約，上訴人為免其如原判決事實欄一、㈠、①所載之犯行敗露而還清借款，於取得解約後應付積存金暨生存金合計十九萬一千一百三十七元後，竟意圖為自己不法之所有，將職務上持有之上開款項侵占入己挪作他用，幾經張素燕催討，上訴人始於九十年九月四日還款十五萬零十七元，但尚隱匿四萬一千一百二十元，直至中華郵政公司南區郵政管理局政風室派員調查時，始於九十一年四月二十三日全數歸還等情，苟屬無訛。則上訴人是否係因張素燕委託其將如原判決事實欄一、㈠、①所載之二張保險單辦理中途解約，而基於與張素燕間之委任關係而持有該中途解約後之上開款項？上訴人持有解約後之上開款項是否係因其公務上而持有，尚非全無疑義。原判決對上情未詳予調查釐清論述說明，逕認上訴人前開所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認有前揭犯行，辯稱：張素燕委託伊辦理解約，並說解約款項可以借伊，但不能借太久等語。而證人陳綢花證稱：九十一年四月二十三日，伊有與上訴人一起去找張素燕，因為上訴人與張素燕間有借貸關係，上訴人要拿錢給張素燕，……伊看到上訴人拿錢給張素燕，大約四萬多元，只知道是借貸關係的錢（第一審卷第八十五至八十六頁）等語；又上訴人提出張素燕所書立之同意書影本內載：「本人張素燕同意將小太陽保單號分別為00000000、00000000所得之款共計新台幣壹拾玖萬壹仟壹佰參拾柒元，扣除我於九十年三月一日向甲○○借款伍萬元，剩餘之款，同意借予甲○○……」（第一審卷第一０四頁）等情。陳綢花上開供述及張素燕所書立同意書之內容是否屬實？苟陳綢花上開供述及張素燕所書立同意書之內容係屬事實，其何以不能為有利上訴人之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利上訴人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分：
㈠、利用職務上之機會詐取財物、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日未待上訴人到庭，予以最後陳述及辯解之機會即逕行判決，於法有違。㈡、上訴人係以親友關係受被害人李玟櫻之委託，將李玟櫻所交付之款項分別存入定期存款，又上訴人向李玟櫻佯稱利率太低，而三次冒名解約冒領存款及轉帳，係分別在台南縣東山郵存、嘉義縣水上鄉南靖郵局及水上郵局所為，上訴人並未利用在白河郵局任職之機會詐取李玟櫻財物，上訴人該部分所為與貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不符。原審就上情未予詳查，論上訴人該部分所為係犯利用職務上之機會詐取財物罪，於法有違。㈢、上訴人係以臨時工之身分經郵局僱用，又係參加郵局對內舉辦之「郵務差工錄補測驗」及格，上訴人與郵局間係屬約聘關係，且任職期間並係投保勞工保險，上訴人之身分並非在郵局工作之公務員。又郵局之組織型態為股份有限公司，屬於營利性法人而非公務機關，且上訴人所經辦之業務雖為郵局儲匯、壽險等業務，然該等業務屬於營利性質之服務性工作，上訴人並非依據法令從事公務之人員。原判決認定上訴人係依據法令從事公務之人員，而適用貪污治罪條例相關之規定論處上訴人罪刑，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈠、①、㈡、㈢、㈣所載之連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物犯行，係以上訴人確有前揭犯行，業據上訴人於檢察官偵查、事實審法院審理中坦承不諱，並據被害人張素燕、陳英芳、李玟櫻、證人施順唐、吳進元、蔡崇德、李鳳龍、黃碧香、魏德財、林佩瑾、陳素娥、林秀嬌、吳崑煌、魏信雄等人供述明確，另有證人林佩慧及劉月華之聲明書各一份在卷可稽。被害人陳英芳部分，復有陳英芳編號00000000郵政簡易人壽保險契約變動通知書影本一件、九十年八月四日領款之郵政簡易人壽保險終止付款憑單影本一紙、查詢契約歷史全部交易紀錄影本一紙、郵局於九十一年二月二十六日所製作訪查紀錄影本一件、陳英芳所書之陳情書影本一件；被害人張林振部分，復有上訴人不實製作之張林振三筆定存（號碼為：000000000（六十萬元）、000000000（四十萬元）、000000000（一百五十萬元））之郵局存單掛失止付申請書、掛失補副帳戶新舊帳號通知聯、郵政定期儲金分期付息立帳申請書影本各一紙、匯款與謝林蘭（三十四萬七千六百元）、林佩慧（十八萬五千六百三十元）、林秀嬌（三十三萬六千元）、陳素娥（三十四萬六千九百六十元）之郵政國內匯款單影本各一紙、以無摺存款方式現金匯入林佩瑾（七十二萬一千元，郵局帳號0000000）、蘇貞尹（六十二萬元，郵局帳號0000000）之郵政存簿儲金無摺存款存款單影本各一紙；被害人李玟櫻部分，復有郵局存摺影本、金額分別為六十萬元、一百三十萬元及一百萬元之定期儲金存單影本各一紙、郵政定期儲金分期付息立帳申請書影本一紙、郵政定期儲金整存整付立帳申請書影本一紙、九十一年二月二十六日訪查紀錄影本、面額分別為一百三十萬元（匯與蘇貞尹）、三十萬元（匯與吳崑煌）、及七十萬元（匯與劉月華）之郵政存簿儲金存款單影本及郵局客戶歷史交易清單各一紙可資佐證，堪認上訴人自白各情係屬事實。另第一審向中華郵政公司新營郵局函查上訴人之人事資料結果，上訴人於初任職時係以臨時工僱用（六十八年三月二十日至七十一年六月二十九日止）；於七十一年參加「郵務差工錄補測驗」及格，依「各郵區錄用郵務差工辦理要點」，於七十一年六月三十日起任郵務工；「交通部所屬事業機構差工管理要點」第二條規定：差工，係指交通部所屬事業機構應業務需要，在預算員額內僱用擔任技術或業務工作之人員。第九條規定：差工薪級，依「用人費率交通事業人員待遇表」之規定。是其任郵務工期間，應屬刑法第十條及公務員服務法第二十四條所稱之公務員；又其任職期間係投保勞工保險。有中華郵政公司新營郵局九十二年二月二十六日人字0000000000號函一件附卷可證，堪認上訴人係屬依據法令從事公務之人員，縱其係投保勞工保險，要與其具有依據法令從事公務之人員之身分無涉等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判依牽連犯論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人原係國營事業中華郵政公司之郵務工，為依據法令從事公務之人員，且上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。原判決事實欄一、㈣認定：上訴人於九十年十二月上旬，向客戶李玟櫻謊稱：「可代為辦理年息六點五％之郵政員工優惠利率」云云，致使李玟櫻陷於錯誤，於九十年十二月十四日，將郵政存簿儲金簿、印章、身分證及填妥六十萬元之提款單交予上訴人，上訴人當日即利用不知情之同事陳奕美自李玟櫻儲金簿提領六十萬元辦理轉存一年期定期存款（存單號碼00000000），隔數十分鐘後，上訴人即以利率太低為由，冒用李玟櫻之名義辦理解約，雖將該筆款再存入李玟櫻帳戶內，卻利用不知情之友人魏信雄，持李玟櫻印章及儲金簿前往台南縣東山郵局，冒用李玟櫻名義提領六十萬元現金後交予上訴人。李玟櫻不知有詐，又於九十年十二月十七日，交付二百三十萬元現金予上訴人辦理轉存一年期定期存款，上訴人於九十年十二月十九日，先行前往嘉義縣水上鄉南靖郵局，以李玟櫻名義辦理一百三十萬元之一年期定期存款（存單號碼00000000），約三十分鐘後，又藉口利率太低，冒用李玟櫻之名義辦理解約，將該款項轉存入上開蘇貞尹郵局帳戶內，上訴人隨即前往嘉義縣水上鄉水上郵局，再以李玟櫻名義辦理一百萬元之一年期定期存款（存單號碼00000000），旋以利率太低，冒用李玟櫻之名義辦理解約，並將該款項中之七十萬元轉存入劉月華郵局帳戶用以償還會款，其中三十萬元轉存入其所使用之吳崑煌郵局帳戶，足以生損害於李玟櫻。上訴人為掩飾犯行，於取得上揭以李玟櫻名義辦妥之三張定期存款存單後，即持至便利商店影印，並於九十年十二月二十日晚間，在台南縣後壁鄉長安村中寮一五五號之十四其居所，偽蓋「利率更改為年息百分之六．五」、「核與正本相符」之條戳章及「李正仁」橢圓形主管章於該三張定期存款存單影本上，而偽造定期存款存單，並於九十年十月二十二日晚間，在台南縣○○鎮○○路○○○號李玟櫻住處，將上開三張偽造之定期存款存單交付李玟櫻，以取信於李玟櫻等情，因而就該部分依牽連犯從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，於法並無不合。另被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件原審定於九十三年八月二十六日審判期日之傳票，已於九十三年八月三日合法送達予上訴人親自收受，有送達證書在卷可憑（原審卷第五十九頁），該審判期日業已合法傳喚上訴人，而上訴人之指定辯護人於原審審判期日出庭為上訴人辯護，於原審審判長諭知調查證據完畢，上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，開始辯論時，並未陳明上訴人有何不到庭之正當理由，原審因而依法辯論，宣示辯論終結，定期宣判。上訴人上訴本院後，亦未表明於原審其有何正當之理由不能到庭，原審乃不待其陳述，逕行判決，自亦無從予上訴人最後陳述之機會，原審所踐行之訴訟程序，於法並無不合。上訴意旨就此部分並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱上訴人所犯利用職務上之機會詐取財物及行使偽造私文書部分，其與上訴人所犯詐欺取財部分，具有牽連犯關係為裁判上一罪，但其利用職務上之機會詐取財物及行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日
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