最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七四二０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
中華被 告 甲○○
巷5上列上訴人等因被告等發掘墳墓案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一一八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三二三０號、偵續字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件關於被告甲○○部分，原判決以公訴意旨略稱：乙○○以營造墳墓為業，於民國八十八年十一月間，受被告甲○○及許慧美（業經原審判決無罪確定）之委任，為甲○○之先母何劉月英、許慧美之先夫陳興中營造墳墓，在嘉義縣民雄鄉第十四公墓依地理師所選墓地僱佣不知情之工人洪鳳珠、王清文進行整地時，掘出墓碑一座及金斗甕三個，致劉錫池之曾祖母劉吳怨娘、祖父劉海瑞之舊墳墓二座遭挖掘破壞後，竟不將之原地葬回，而在旁另覓空地，營造二座小墳重新埋葬。嗣於八十九年三月間，為劉錫池查知上情，因認被告甲○○涉犯刑法第二百四十八條之發掘墳墓罪嫌云云。惟經審理結果，認被告甲○○犯罪不能證明，乃維持第一審諭知其無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，均應詳加調查，倘未予調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原判決認被告甲○○就乙○○整地時，發掘告訴人劉錫池之祖先墳墓另行遷葬一事，並不知情。係依憑證人即選定何劉月英墓地之地理師林蔭桐陳稱：其去看風水時，地是空的，沒有土堆，也沒有看到墓碑等語，及證人王秋和供稱：系爭墓地過年前會有雜草，就比較難辨認等語，為其主要論據。惟被告甲○○坦承要建其母之墓前有去看墓地（見發查卷第十七頁），而依卷內筆錄，證人劉秀雄曾證稱：因我父親之墓在告訴人祖先之墓附近，我每年農曆過年及清明節都會去看，我也在附近耕作農田，所以可確定告訴人祖先墓有墓碑；另一證人王秋和亦證述：其父之墳墓在告訴人祖先墳墓後面，告訴人祖先墳墓有兩個墓碑，墓地均有隆起的形狀，每年告訴人都會到墓地去掃墓，所以會注意到該地有兩個墳墓（見偵續卷第十五、十六頁）；營造墳墓之乙○○亦迭稱：當其發掘告訴人祖先之墳墓後，即告訴甲○○，說那個金斗甕已經有裂縫，甲○○就叫其買金斗甕裝起來，另找個地方埋起來各等語（見一審卷第八五、一０五、一四０、一四一頁）。倘彼等所供無訛，則被告甲○○就乙○○發掘告訴人祖先墳墓一事，究係不知情，抑二人有犯意聯絡及行為分擔，即值研求，此為對公平正義之維護有重要關係事項。原審對前揭不利於被告甲○○之證據，未詳加調查審認，於判決理由內剖析明白，遽認被告甲○○對發掘告訴人祖先墳墓一事不知情，自嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上訴人乙○○部分，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○以發掘墳墓罪，處有期徒刑柒月，並諭知緩刑參年。係依憑乙○○之部分自白（坦承甲○○先母何劉月英之墓為其所營造，於整地過程中有挖到一塊墓碑及三個金甕，並就近加以埋葬等情不諱）、告訴人劉錫池指訴（陳稱：其每年過年及清明節都有去掃墓，二座墓都有墓碑，曾祖父的位置在何劉月英與陳興中之墳墓中間，曾祖母位置也在附近，約有三、四十年等語），參酌證人劉晏錡、王秋和、劉秀雄及洪鳳珠等人之證言，及卷附現場照片、嘉義縣警察局民雄分局（九十）嘉民警三字第一四六一五號函附現場墳墓相關位置圖暨嘉義縣民雄鄉十四公墓相片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無調查職責未盡及理由不備之違法情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：告訴人祖先之墳墓，已無任何墳墓形狀，墓碑深埋地下，不但無從查知原來埋在何處，亦無法看出有墳墓存在，難謂其有發掘他人墳墓之故意。且告訴人記不清楚祖先之名字及所埋葬之位置，是否果真葬於該處，告訴人所言是否屬實，均有疑問。原審未予確實查明，遽為其不利之判斷，有調查職責未盡及判決理由不備之違法等語。惟證據之取捨及證據證明力之判斷，係事實審法院之職權。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人乙○○有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰；而上訴人乙○○係從事為他人勘選墓地營造墳墓為業之人，就外觀上是否有墳墓較一般人專精，且整地除草後當可見告訴人祖先墳墓之墓碑，其先前又曾在附近營造許慧美先夫陳中興之墓，就該公墓之地形地物，知悉甚詳，衡諸一般社會經驗法則及營造墳墓業者之專業知識道德，當工人告知挖到墓碑、金甕時，理應停止繼續挖掘，重行覆土恢復原狀，詎其竟命工人繼續挖掘，將原葬之墓碑及金甕挖起，於附近另覓一空位，造一小墳葬之，難認其主觀上無發掘墳墓之故意。至告訴人指陳其祖先墓地所在，前後供述雖略有不同，然告訴人祖先墳墓已遭發掘，其僅能約略指出墓地所在，尚與常理無違，自不得以其就細節方面所供略有不同，即遽認其陳述為不可採，原判決亦論述綦詳。上訴人乙○○上訴意旨憑持己見，對原審採證認事之職權行使及原判決已詳為說明之事項，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二 日
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