最高法院刑事判決 九十四年度台上字第八０八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴人 即被 告 丙○○選任辯護人 吳明益律師上 訴人 即被 告 丁○○
號上 訴 人 甲○○
號乙○○
之1號上 列三 人共 同選任辯護人 郭重鑾律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三一六七、三六五九號，八十七年度偵字第一二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、丁○○，上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處丙○○、丁○○、甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內固敘明「按貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪於民國八十一年七月十七日修正後規定為『對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金』；嗣後於八十五年十月二十三日修正為『對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金』；再於九十年十一月七日修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金』。就構成要件之規定有所變動，惟就本案被告所為，縱依最嚴格之九十年十一月七日之構成要件仍然構成犯罪，而就刑度而言，被告行為時之八十一年七月十七日之規定對於被告最為有利，則依照刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第四款之規定」（見原判決第十九頁第六至十六行），但於事實欄內僅記載「㈠……由鄒榮增借用宏祥營造有限公司（下稱宏祥公司）之牌照投標，以新台幣（下同）五十六萬五千元得標」、「㈡……由鄒榮增借用宏祥公司牌照，以七十九萬五千元得標」、「㈢……由陳阿美借用順聯營造有限公司（下稱順聯公司）牌照，以二十三萬元得標」、「㈣……由陳阿美借用順聯公司牌照，以三十二萬五千元（原判決誤為三十一萬五千元）得標」、「㈤……由鄒榮增借用宏祥公司牌照，以六十四萬八千元得標」、「㈥……由鄒榮增借用宏祥公司牌照，以三十九萬元得標」、「㈦……由連伯仲借用裕建土木之牌照，以二十八萬元得標」等情，對於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人究竟有無為鄒榮增、陳阿美、連伯仲圖得不法利益？圖得不法利益各為若干？並未明白認定，詳細記載，遽予論處甲○○等人以直接圖利罪刑，自有可議。㈡依台東縣政府八十年六月二十五日府主二字第五六０七０號函所頒「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」（見本院卷證四）之規定，營繕工程在一百五十萬元以下，五十萬元以上者，係採比價，在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理；營繕工程在五十萬元以下，二萬元以上，係採比價，切實查價併取具二家以上估價單比價辦理。並無如營繕工程五百萬元以上者，或一百五十萬元以上未達五百萬元者，招標事項應在主辦機關門首公告五日以上之規定。經查本案除上開㈠、㈡、㈤工程係在一百五十萬元以下，五十萬元以上外，其餘㈢、㈣、㈥、㈦工程係在五十萬元以下，二萬元以上，揆之上開規定，自無招標事項應在主辦機關門首公告五日以上之適用。乃原判決未詳細勾稽，遽於理由內論述「由上足證，被告甲○○等人於辦理前揭公共工程之發包程序中，由決定興建到進行比價僅有二天到三天的時間，……被告甲○○等四人所為顯然與法令相違背」（見原判決第十五頁倒數第一行至第十六頁第四行），資為論處甲○○等人共同直接圖利罪刑之基礎，其理由之說明顯與卷內資料不符，要難謂為適法。㈢稽之卷內資料，僅如原判決事實欄（下稱事實欄）㈦所載犯行所憑之「台東縣長濱鄉移民部落賴金田宅旁擋土牆新建工程發包會議紀錄」及該工程比價紀錄表上蓋有列席人員「建設課課長丙○○」之方形職章，而如事實欄㈠至㈥之會議紀錄及比價表並未蓋有「建設課課長丙○○」之方形職章，有該會議紀錄及比價表附卷可憑（見本院卷證二、證一之二十三、一之二十一、一之二十、一之
十八、一之十四）。如果無訛，則丙○○應僅成立上開㈦部分之公文書不實登載罪，而不成立連續犯。乃原判決未遑審酌判斷，於理由內論述「丙○○……所為多次……共同圖利於承包工程人員，並登載於職務上所掌管公文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於連續之概括犯意所為，為連續犯」（見原判決第二十頁倒數第一行至第二十一頁第二行），似認上開如事實欄㈠至㈥所載犯行所憑之會議紀錄及比價表亦蓋有「建設課課長丙○○」之方形職章，應成立公務員登載不實罪之連續犯，其理由之說明顯與卷內資料不符，並有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
Ｋ