最高法院刑事判決 九十四年度台上字第八四三號
上 訴 人 陳明順上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月六日第二審判決（九十三年度少連上訴字第六○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二○一四、二○九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於強制性交之概括犯意，於民國九十二年一月十九日十六、十七時許，在台南縣西港鄉慶安村菜市場附近，見十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）獨自一人餵食流浪狗，遂主動與其搭訕，並意圖使Ａ女與其為性交行為，先邀同Ａ女抱流浪狗至其位於前開菜市場附近之廢棄貨車廂內聊天數次，以取得Ａ女信任。同月二十二日二十一時許，Ａ女在前開菜市場旁金寶安蔘藥行附近逗留，上訴人見時機成熟，即佯裝帶Ａ女買手機，並唆使Ａ女打電話回家向父母藉口要為同學慶生，無法返家睡覺為由，以此手法和誘Ａ女，使其脫離家庭。同日二十二時許，上訴人即帶同Ａ女至同鄉某友人家中喝酒，以灌醉Ａ女之方式，違反Ａ女意願，在其急性酒精中毒陷於心神喪失之際，趁機脫光其衣服，將陰莖插入Ａ女陰道內抽動射精得逞。翌日（即二十三日）晚間十九時許，上訴人又以脅迫方式向Ａ女佯稱：發生關係後已成為夫妻等語，使因突遭強制性交產生解離狀態之Ａ女，至使不能抗拒，在同鄉某處鐵皮屋內，順從上訴人將衣服脫光後，任由上訴人將陰莖插入Ａ女陰道內抽動至射精之方式，而為強制性交得逞。同月二十四日夜間某時，上訴人與Ａ女回到前開廢棄貨車廂後，甲○○即基於私行拘禁之故意，利用貨車廂車門重量，將Ａ女拘禁於該車廂內數日，使其喪失行動自由，並承前開強制性交之概括犯意，連續於二十五日、二十七日凌晨某時許，在Ａ女盥洗後，利用Ａ女解離狀態，至使無法抗拒，連續以同一手法插入Ａ女陰道抽動至射精，又對Ａ女為強制性交既遂五次。嗣於同年月二十九日十七時四十分許，經Ａ女家人報警查獲。上訴人經交保候傳，又承接前開強制性交之概括犯意，為圖尋找下手目標，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於同年八月七日某時，在台南縣永康市鳥松村某廟旁，趁無人注意之際，以自備鑰匙竊取車號000—六○六號機車一部，但因上訴人騎乘該車尋找下手目標時，誤將該車停放於不詳處所，而無法尋獲。上訴人於同年八月十一日凌晨某時許，明知綽號「阿輝」之成年男子，在台南縣新市鄉往西港鄉途中「港口」附近之統一超商外，所交付之車號000—九一○號重型機車係屬贓物，為供其強制性交之便，基於故買贓物之犯意，以新台幣（下同）五百元低價向「阿輝」買受，供己騎用。上訴人又承前開強制性交之概括犯意，於同年八月十二日上午五、六時許，在台南縣楠西鄉附近某處，意圖為自己不法之所有，將路旁所拾獲某不詳人士所遺失之鐮刀，予以侵占入己，再騎乘該贓車物色作案對象，同日下午五時許，於行經同縣楠西鄉○○村○○○號空地旁，見未滿十二歲之兒童Ｂ女（姓名年齡詳卷）獨自在工寮內，認有機可趁，乃持前開鐮刀向Ｂ女恫稱：「若喊救命，就要殺死你，跟我走」等語，以此非法方法，剝奪Ｂ女行動自由，並將Ｂ女載往同縣新市鄉豐華村陰陽公廟；同日下午六、七時許，上訴人即持該鐮刀抵住Ｂ女身體，使Ｂ女心生畏懼而無法抗拒，任由上訴人撫摸胸部，以其陰莖插入Ｂ女陰道內抽動至射精之方式而為強制性交得逞。嗣因Ｂ女家人報警，上訴人見警車來到而逃逸無蹤。上訴人在逃離現場後，因亟需代步工具，承前開竊盜之概括犯意，意圖為自己不法所有，於同年八月十四日下午七時許，在同縣安定鄉○○村00000000號前，趁方右美所有重型機車車號000—三○一號鑰匙未取下，遂以轉動鑰匙發動引擎之方式，行竊得手。上訴人為圖強制性交之便，又於同年八月十八日上午九時許，在同縣西港鄉某廟內，連續竊取該廟所有菜刀一把，迨至同日上午十時許，於行經同鄉○○村○○○號前，見十二歲以上未滿十四歲之Ｃ女（姓名年齡詳卷）與其弟二人在家，佯裝要找Ｃ女父親為由，趁Ｃ女開門之際，攜帶前開菜刀，抵住Ｃ女脖子，脅稱：「跟我走，否則要殺死你全家」等語，將Ｃ女載往同縣官田鄉南廓村三結義某新建空屋工地二樓後，持菜刀抵住Ｃ女身體，向Ｃ女脅稱：「若不從將殺死你全家」等語，使Ｃ女心生畏懼而無法抗拒，任由上訴人以陰莖插入Ｃ女陰道內抽動至射精之方式，而為強制性交得逞；迄翌日下午某時許，上訴人又將Ｃ女載往同縣永康市某不詳友人住處浴室內，持菜刀抵住Ｃ女身體，以同一手法對Ｃ女第二次強制性交既遂。嗣於同月十九日凌晨三時五分許，上訴人又將Ｃ女載往同縣安定鄉新吉村小兒應公廟，經警循線埋伏救出Ｃ女，而查獲上情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其連續攜帶兇器對於十四歲以下之女子以強暴、脅迫而為性交罪刑。固非無見。惟查：（一）刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失；如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。原判決先於事實欄認定：上訴人於九十二年一月二十二日帶同Ａ女至台南縣西港鄉某友人家中喝酒，以灌醉Ａ女之方式，違反Ａ女意願，在其急性酒精中毒陷於心神喪失之際，趁機脫光Ａ女衣服後，將陰莖插入Ａ女陰道內抽動直至射精之方式，而為強制性交得逞等情。嗣於理由欄說明：被害人Ａ女於警訊及第一審中證稱：「當天下午四、五時許，我在菜市場附近玩流浪狗，被告就靠過來，說要買手機給我，我就說好，然後他就拉我到貨車廂裡面，並叫我要打他的手機跟家人說因為要留在同學家慶生，所以不回家，然後他就帶我去朋友家喝酒，喝完酒他就摸我胸部、肩膀、大腿，然後又親我的嘴，而且他都說要幫我按摩胸部，這樣以後才會豐滿，並用手將我兩腳撐開，用他的性器官插入我的性器官，我有反抗，要將他推開，但沒有用，我已經喝醉了，沒有力氣，被告對我做七次左右這樣的性侵害，他每次都沒有用保險套，並射精在我體內，之後再拿衛生紙給我擦。他還會趁我洗澡時，幫我洗，我會掙扎抵抗，但被告力量比我大，而且車廂的門太重，我也推不開，他就在我洗澡後又對我強姦等語」（理由壹、一之（二））。如果無訛，上訴人於九十二年一月二十二日對Ａ女強制性交時，Ａ女對上訴人強制性交之過程既知之甚詳，似尚未全然缺乏知覺理會及判斷作用，亦即其被害時之精神，尚未達於心神喪失之程度，原判決論上訴人以刑法第二百二十二條第一項第三款之罪，其事實之記載與理由之說明相互齟齬，自有證據上理由矛盾之違法。（二）按鑑定報告應明確肯定，如有疑義應傳訊鑑定人到場接受詰問。第一審囑託行政院衛生署嘉南療養院鑑定Ａ女精神狀態及是否罹患創傷症候群等，經該院鑑定結果認為：Ａ女初次遭性侵害時，因急性酒精中毒，當時應已喪失意識而處於心神喪失之狀態，而之後連續遭受性侵害……「可能」第一次係突然發生而在強大壓力下出現解離反應（好像處在另一個世界中），依佛洛伊德氏之「性學三論」中所提之理論，在性行為之後，會產生男性相對於女性之權威，而女性則相對於男性之屈從感，加以被告塑造了一個在上之權威姿態，被害人雖未認同加害人，也無感情，惟懾於該加害人，服從而不知抵抗……不能算是情投意合之自願行為等情，固有該院精神鑑定報告書附卷足稽（第一審卷第九五至一○○頁）。然既曰「可能」，即代表尚有疑義，原審未傳訊鑑定人釐清真相，逕以該鑑定報告書為認定之依據，其採證難謂合法。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。被害人Ａ女於警訊時陳稱：（問：甲○○性侵害是否有經過你同意？）第一次他有問我，我跟他說我不是隨便的人，當時是在荒郊野外，所以他沒有對我性侵害，之後他便載我去台南喝酒，然後就到朋友家，在他朋友家，甲○○有對我性侵害，之後他並沒有強迫我等語（佳里分局警卷第八頁）。而上訴人亦辯稱：第二至七次係Ａ女自願與其性交云云。倘若不虛，上訴人除於九十二年一月二十二日，將Ａ女帶至台南縣西港鄉某友人家中喝酒，以灌醉Ａ女之方式，違反Ａ女意願，對之強制性交外，其餘六次是否亦以強暴方式對之強制性交，亦有疑議。原判決以上訴人自白內容與被害人Ａ女之指訴「大致相符」為由（原判決第九頁），認定上訴人均以強暴方法對Ａ女強制性交，則其所認定之事實，與所採之證據，即不相適合，併有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
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