最高法院刑事判決 九十四年度台上字第八五七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
101乙○○
樓之6上 一 人選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一二九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二六三五、五０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○行賄及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○係法務部調查局台南市調查站之調查員，負責據點及犯罪調查工作，係依據法令從事公務之人員。民國九十年四月十九日，教育部中部辦公室將財團法人台南巿私立建業高級中學（下稱建業中學）涉嫌挪用校款之資料函送偵辦，台南市調查站指派乙○○負責查證。經乙○○研析相關資料後，認建業中學董事長即被告甲○○有侵占台灣大哥大基地台租金，及中餐證照班收入之嫌，乃於同年五月二十四日簽陳擬全面查核該校所有帳戶、銀行對帳單等。嗣乙○○向建業中學調閱相關資料，及訪談該校之校長何明家後，發現甲○○及該校總務主任江蘭香擅將台灣大哥大基地台年租金及保證金計新台幣（下同）二十七萬元，存入甲○○之子陳重光之郵局帳戶，而未記載於學校帳內，亦無收支傳票；且該校中餐證照班一至十九期之學費及材料費收入，違反會計程序，未記入學校總收支帳，有與私人款項相互流用，而涉嫌侵占學校公款情事，應續查證，竟未再查證。而在訪談何明家後，與甲○○密切往來。甲○○即利誘乙○○擔任該校之法律顧問，且期約予以酬庸。乙○○明知不得兼職及收取不正利益，為圖私人不法利益，乃不舉發甲○○、江蘭香犯罪；且應甲○○之要求，於同年七月九日，為其繕打「建業高中薪資清償證明書」，以應付教育部中部辦公室。又明知教育部中部辦公室已委託建昇財稅聯合會計師事務所專案查核中，而為包庇甲○○等之犯罪，乃急於同年七月六日，以甲○○於八十七、八十八學年度分別捐贈八百三十六萬元、三百八十萬元給該校，應無掏空學校資產等為由，將全案依行政程序簽陳結案。旋因台灣高等法院台南分院檢察署認該案調查未盡完全，乃重新發交台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部機動組協助調查。而乙○○仍負責台南市南區之據點調查，舉報調查該區域內相關犯罪，仍屬其工作。詎乙○○竟經常私下幫甲○○及江蘭香繕擬「獎助金變更使用計劃」、「財務改善計劃書」，及「台南市私立建業高中未來三年收支結餘表」等應付教育部中部辦公室之公文。甲○○並於九十一年一月間，將建昇財稅聯合會計師事務所製作查核報告，交予乙○○研析參考，請乙○○研擬致教育部訴願審議委員會訴願書。乙○○從該份會計師查核報告中，亦發現甲○○與江蘭香於八十九年七、八月間，另有出租校地供遠傳電信與和信電信作基地台，及將租金與保證金合計六十萬元之收入分別存入陳重光之帳戶；另甲○○自八十六年至八十九年合計捐贈予該校之二千二百五十九萬零一百十三元之捐款均未撥入該校帳戶，仍未進行調查，以包庇甲○○與江蘭香之犯行。甲○○為感謝乙○○之協助，乃於九十一年二月農歷年前，先行支付一萬元之賄款予乙○○。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，甲○○涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有各該被訴犯行，乃維持第一審諭知被告等前開被訴犯行均無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決以被告等於電話中未談及賄賂之期約；及採取甲○○於審理中所辯，認乙○○係該前揭案件簽結後，始受甲○○之託，代寫書狀，而收受報酬，與其職務行為無關等情，而推論被告等並無前開被訴犯行（見原判決第二六頁第十一至十五行、第二八頁第十六、十七行、第二九頁第五、六行）。然甲○○於調查人員詢問時，陳稱：伊交付乙○○之系爭一萬元，係九十一年二月初農歷過年期間給予乙○○之紅包，作為給乙○○子女之壓歲錢（見偵字第二六三五號卷第一宗第二一六頁）。則甲○○就何以交付系爭款項予乙○○之陳述前後不一，究竟如何取捨？又依卷附之甲○○所出具委託乙○○代建業中學書寫相關書狀之委託書所載，甲○○書立該委託書之日期為九十年十二月三十日（見偵字第五０一三號卷第一宗第一一一頁）。而由卷附之通訊監察報告表以觀，被告等於九十年十月一日以電話對談時，甲○○先向乙○○稱：「欠你的錢都沒給你，改天再給。」乙○○則答：「唉呦！等你改天有錢再給」（見偵字第二六三五號卷第一宗第二一一頁）。據此以觀，甲○○於書立前開委託書之前，似早已於九十年十月一日前，即與乙○○約定交錢給渠。倘若無訛，則其二人於九十年十月一日前係基於何名目，而為該項交錢之約定﹖不無疑義。再者，本件檢察官公訴意旨指述：乙○○雖於九十年七月六日，以甲○○於八
十七、八十八學年度分別捐贈八百三十六萬元、三百八十萬元給建業中學，應無掏空該校資產等為由，將全案依行政程序簽陳結案。然旋因台灣高等法院台南分院檢察署認該案調查未盡完全，乃重新發交台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部機動組協助調查。上開案件雖列存參，惟乙○○仍負責台南市南區之據點調查，舉報調查區域內相關犯罪，仍屬其工作（見起訴書第八頁第二至十行）。另由卷附之建業中學相關調查情資報告所載，迄九十一年二月十七日，乙○○似仍就調查建業中學之情資回報台南巿調查站（見偵字第五０一三號卷第二宗第二八五、二八六頁）。則如何謂乙○○於九十一年農歷年前，向甲○○收受系爭款項，與其職務行為無關，亦非無疑。前開各情與論斷被告等有否前開被訴犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未就之詳予調查究明，即為前揭認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡按公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律及命令所定執行其職務；公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；又公務員除法令所規定外，不得兼任他項業務；再者，公務員有違反公務員服務法之規定者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰，公務員服務法第一條、第六條、第十四條第一項、第二十二條分別定有明文。本件起訴意旨併指乙○○明知身為司法調查之公務員，不得兼職及收取不正利益，竟兼職代書業務，圖私人不法利益，而故意不舉發甲○○、江蘭香犯罪，且應甲○○之要求，為其繕打「建業高中薪資清償證明書」等文件，以應付教育部中部辦公室等情（見起訴書第七頁第十六行至第八頁第十三行）。原判決雖以乙○○向甲○○所收受系爭一萬元，係其受託代寫書狀之報酬，並不成立收受賄賂罪。但究竟乙○○上開被訴行為是否有違前述公務員服務法之規定，而構成對於主管之事務直接圖利罪？尚非全然無疑。乃原判決未就之詳加審酌敘述，即為乙○○無罪之判決，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○行賄及乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
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