最高法院刑事判決 九十四年度台上字第八五八號
上 訴 人 甲○○（即徐三郎）上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四０三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一０六一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係徐添溪之長子。徐添溪生前曾於民國八十三年一月十八日書立代筆遺囑，表明願將其所有坐落桃園縣○○鎮○○段十三份小段七二─五、七二─九、七三、七六─一、二六二─一、二六七─五地號等六筆土地，遺贈上訴人之長子徐Ｘ鴻。上訴人據此欲委任代書蔡淑貞代為辦理上開土地之過戶手續。惟因當時徐Ｘ鴻未滿十六歲，經蔡淑貞告以無法辦理後，上訴人乃基於行使偽造私文書之概括犯意，以將該土地過戶於自己名下。乃未得徐添溪之同意，先於同月二十日，盜用徐添溪之印章，蓋印文九枚，而偽造徐添溪之贈與契約。嗣徐添溪在同月二十四日死亡，上訴人復於同年四月十八日，盜用徐添溪之印章，蓋印文四枚，而偽造土地登記申請書（其上記載上訴人受徐添溪委任，代為辦理前揭土地所有權移轉登記之不實事項）。並持上開偽造之贈與契約等，向桃園縣大溪地政事務所申辦前揭土地之過戶手續。致使不知情之公務員於同年四月二十二日，將上揭土地登記為上訴人所有等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。本件依原判決所載，上訴人以徐添溪名義，偽造系爭贈與契約、土地登記申請書後，於八十三年四月十八日持該二份偽造之文件，向桃園縣大溪地政事務所申辦上述土地之所有權移轉登記手續（見原判決第二頁第八至十七行、第六頁第十一至十六行）。則其行使偽造私文書行為似僅有一個，如何能論以連續犯﹖乃原判決未詳予審酌論述，即謂上訴人有二個行使偽造私文書行為，具連續犯關係（見原判決第九頁第三、四、十三至十五行），難謂無理由不備之違誤。㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決以徐添溪死亡前四日之八十三年一月二十日，是否猶能與上訴人訂立系爭贈與契約，有所疑義，而以之作為上訴人有偽造系爭贈與契約犯行之依據之一（見原判決第五頁第十四、十五行）。然上訴人否認有偽造系爭贈與契約情事，辯稱：徐添溪生前即願意贈與前開土地予徐Ｘ鴻，而因徐Ｘ鴻未滿十六歲，故同意先以贈與為由，登記為伊所有，俟日後再移轉登記予徐Ｘ鴻，並授權伊代為辦理相關手續，遂於八十三年一月二十日締立前開贈與契約等情。復據證人王林月鳳、簡金樹證述：徐添溪生前曾提及欲將系爭土地過戶給徐Ｘ鴻，因故不能登記在徐Ｘ鴻名下，乃先過戶給上訴人，日後再移轉登記予徐Ｘ鴻等情（見第一審卷第四一、六九頁）。又依原判決所載，及由卷內資料以觀，徐添溪於八十三年一月十八日似尚能囑陳鎮宏律師為上開代筆遺囑（見原判決第一頁第十八行至第二頁第三行、偵查卷第十一頁）。則徐添溪於八十三年一月十八日該遺囑書立時之精神狀況如何？能否於該遺囑書立之二日後又與上訴人訂立贈與契約？徐添溪於該遺囑書立當時有無先將系爭土地過戶予上訴人，俟日後再移轉登記給徐Ｘ鴻之意？上開各情與判斷上訴人有否偽造系爭贈與契約攸關，上訴人主張傳訊該遺囑之代筆人陳鎮宏律師予以查明，尚非無據。乃原審未傳訊陳鎮宏律師詳加調查釐清，即為前揭論斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢上訴人行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，0月00日生效，將原規定之「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金。二相比較，以修正後之適用範圍較寬，對行為人較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即修正後之規定。本件原審於上揭條文修正後之九十三年十一月十一日判決時，未依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較說明，即逕行諭知上訴人犯行使偽造私文書罪，所處有期徒刑四月，如易科罰金之折算標準，併有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
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