最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九０三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
在押選任辯護人 郭俊廷律師被 告 甲○○
19號上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月十八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第三三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六九五八、八五０二號、九十三年度偵字第五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○及被告甲○○殺人部分之判決，改判分別論處乙○○連續殺人、累犯罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；論處甲○○連續傷害人之身體、累犯罪刑（處有期徒刑貳年）；固非無見。
惟按依民國九十二年二月六日增訂公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。又告訴人之指訴如係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，依法自不得作為證據。本件原判決於理由內以告訴人王炤崴於檢察官偵查、第一審及原審之指訴，資為乙○○確有本件殺人犯行之論據之一，查並未依法命其具結，揆之上開說明，難謂違法。次依刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。本件原審受命法官於九十三年八月二十日行準備程序時，訊問告訴人即證人王炤崴並未說明法院如何預料其不能於審判期日到場之理由（見該日準備程序筆錄），亦非適法。又乙○○一再堅稱，其並未對王炤崴說過：「今天就要讓你們二人死」的話，現場目擊證人江清享等人均未言及伊有說過如此的話（見偵字第六九五八號卷第五六頁），是王炤崴先持水果刀刺伊，伊於警訊時亦曾陳稱有「右手指撕裂傷併指神經斷裂及左上臂撕裂傷」等創傷，伊負傷奪刀後，因王炤崴仍繼續攻擊甲○○，伊始刺傷王炤崴，伊並無殺害王炤崴之犯意云云，雖未必可信，但原判決對於上開有利於乙○○之證據為何不足採信，並未說明其證據取捨及判斷之理由，於法亦有未合。另證據之取捨及判斷，固屬事實審法院之職權，但仍應於判決內說明其理由，始為適法。本件公訴人認甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，主要係依憑王炤崴於警訊及第一審審理時之指訴，以案發當時，乙○○欲搶走王炤崴所持之水果刀，甲○○亦同時從背後抱住王炤崴，且以膝蓋攻擊王炤崴，嗣於乙○○搶走王炤崴所持水果刀，猛刺王炤崴胸腹部一刀及背部四刀之際，甲○○非但未加阻止，並以雙手抓住王炤崴雙手，以利乙○○猛刺，且於王炤崴受傷倒地後，又拿鐵製電風扇砸王炤崴頭部，足見被告等有致王炤崴於死之犯意等情，此不僅為被告等所不否認，並與現場證人江清享、承辦員警黃玉璋、陳俊宏證述情節相符為論據，原判決就甲○○部分，對於上開王炤崴之指訴及證人江清享、黃玉璋、陳俊宏之證述，為何不足為認定甲○○有與乙○○共同殺害王炤崴未遂之犯意聯絡及行為分擔，並未說明其證據取捨及判斷之理由，僅泛稱「遍查全卷，並無被告甲○○確有與被告乙○○共同殺人之犯意聯絡或犯罪證據，除告訴人王炤崴之指訴外，復查無其他證據足為佐證」，遽為甲○○有利之判斷，難謂適法。且原判決既論甲○○連續傷害黃大銘、王炤崴，但判決理由內除對於黃大銘頭皮下左側及頂部和枕部有出血等傷害，已說明有法務部法醫醫研所醫鑑字第０八二七號鑑定書為證外，對於王炤崴部分，究竟受甲○○如何之傷害，並未據說明其依憑之證據及理由，亦有判決理由不備之違法。再乙○○上訴意旨以本件係肇因於被害人等持刀主動質問尋釁，告訴人王炤崴並持刀刺向乙○○而起，有目擊證人江清享之證言為憑（偵字第六九五八號卷第五六頁），原判決對此部分事實，並未於量刑時具體審酌，即量處乙○○重刑，有違罪刑相當原則，且有判決理由欠備之違法云云，經查亦非全然無據。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決論處甲○○連續傷害罪部分，因與檢察官上訴意旨所指其係犯殺人未遂部分，有實質上一罪及裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。另原判決理由內所載：「⒈被害人王炤崴持刀作勢欲阻止紛爭擴大之際，其所持水果刀為被告乙○○所奪取等情，業據被害人王炤崴、江清享證述在卷」等語（見原判決第五頁第七、八行），查江清享為現場目擊證人，並非被害人，而王炤崴並未具結後而為證述，原判決用字遣詞，似有誤載之情形，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
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