最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九二八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 賴彌鼎律師
林仕訪律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二十五日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○為疑邊緣性智能障礙之人，經由電腦網際網路認識Ａ女（姓名、年籍均詳卷）後，兩人曾約會多次。民國九十年五月二十日上午六時許，上訴人開車載Ａ女至新竹市南寮漁港練習開車後，轉至Ａ女妹妹處商借衣服，再至新竹縣竹北市○○路、仁愛路口購買衣服，最後轉至竹北市○○街○○○號一樓上訴人家人所有尚未出租之房間。其間，因上訴人前曾談及與以往女友交往時，有性功能障礙，不能發生性行為，Ａ女出言譏笑，引起上訴人羞憤，心生不滿。約當日上午十一時許，兩人離去至該四十二號房屋走廊前廳時，又生爭執，上訴人一時惱怒，明知以童軍繩勒人頭部，足以致人窒息死亡，猶以所有之童軍繩一條，將Ａ女脖子纏繞拉緊，抓住Ａ女之頭部，朝牆壁撞擊多次，使Ａ女跌倒在地，迨Ａ女爬起，站立走廊前廳矮櫃旁時，復將Ａ女頭部摔向地面，此時Ａ女已因傷重瀕臨死亡狀態，上訴人竟又以腳踹踢Ａ女腹部，再將Ａ女從四十二號走廊前廳甩至四十六號走廊前廳，致Ａ女①左太陽穴皮下瘀血合併骨折與水腫八乘七公分、左顳骨線狀骨折、後枕骨中央下方線狀骨折、右前額五乘十公分不規則裂傷；②後枕下方十乘十二公分之皮下瘀血水腫，合併骨折；③右前額不規則裂傷五乘一公分合併皮下出血及水腫，合併右眼眶及眼結膜出血；④左前額上方皮下出血十五乘十四公分、鼻樑線狀皮下瘀血；⑤胸腹部氣管：舌骨、會厭、甲狀、環狀軟骨骨折，頸動靜脈瘀血及點狀出血、氣管內之粘膜點狀出血、食道粘膜點狀出血；⑥前胸第三、四根肋骨骨折、肝臟右葉與左葉交接處兩處被膜嚴重破裂大出血；⑦兩手臂有多處瘀傷、撞擊壓迫、手抓痕、下肢於兩膝蓋之兩處皮下瘀青三乘二公分。嗣經四樓房客歐○○平下樓發現四十六號前廳地上沾有血跡，乃詢問上訴人，上訴人即謊稱係有一女子遭人開車押走，歐○○平囑上訴人報警，上訴人遂以電話向警方謊稱有女子遭人押走後，隨即逃離現場。旋經歐○○平發現Ａ女倒在血泊中，以電話報警，俟警方趕至現場，將Ａ女送醫，終因頸部嚴重骨折、氣管、頸動靜脈壓迫而血液滯留、窒息死亡等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人殺人罪刑。並以公訴意旨另以：上訴人將Ａ女帶回竹北市○○街○○○號後面房間內，以童軍繩將Ａ女頸部勒住，再以童軍繩綑綁Ａ女後，即用不詳之鈍物猛力強行插入Ａ女之陰部，致Ａ女陰道入口處三點鐘、九點鐘之方向受有出血及瘀血之傷害，其後在房間外一樓前廳將之殺害，因認上訴人另涉有強制性交行為，而與殺人罪為結合犯云云；惟經審理結果，認為不能證明上訴人有對Ａ女強制性交之行為，因公訴意旨認與殺人部分有結合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又結合犯為二個以上之獨立犯罪行為，因法律之規定，結合而成一罪，其法定刑罰，亦較組成結合犯之各罪名為重。故第一審如論處被告以結合犯罪刑，第二審經審理結果，認被告僅成立單純一罪，而於判決理由內敘明，就被訴相結合之犯罪部分不另為無罪之諭知，此時其認定之犯罪情節顯已較第一審為輕，除非第一審判決量刑失輕，否則第二審判決倘未說明理由即仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違。本件公訴人係認上訴人涉犯刑法第二百二十六條之一前段之強制性交而故意殺人罪，第一審審理結果，亦認上訴人對於女子以強暴而為性交而故意殺害被害人，並量處死刑，宣告褫奪公權終身。惟經上訴人上訴第二審後，原審審理結果，則認上訴人僅成立殺人罪，不能證明上訴人強制性交而殺人，乃就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，判決上訴人殺人罪名，惟仍量處死刑。雖原判決於理由中採用財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書，認上訴人屬高度危險之犯行，並有過度的性慾或好色，難有悔過自新之可能，而有永久與社會隔離之必要云云（見原判決第十四頁末行至次頁第六行）。惟依該司法鑑定報告書結論及建議欄所載「若個案的性侵害犯行屬實，則考慮個案因其衝動控制力差、預謀犯罪使用暴力造成被害人死亡等因素屬高度危險的犯行」內容以觀（見一審卷㈡第五二一頁），其顯係依憑起訴書所載上訴人有對Ａ女為強制性交行為，為據以鑑定之基礎，茲原判決既認上訴人無強制性交之犯行，則該司法鑑定所依據之鑑驗資料已顯非正確，其鑑定結論即非適當，原判決猶採為量刑之論據，不唯矛盾而難昭折服，亦有未依刑法第五十七條規定，審酌各該情狀以為科刑輕重標準之違法。㈡、原判決以「Ａ女肝臟破裂及出血，係用腳踢或踹上腹部所造成，有法醫解剖紀錄在卷可查」，及「法醫高○成僅係指稱，凡是鈍器物撞及胸口，均會造成胸腹部出血，並未否定被告有腳踢或腳踹Ａ女之可能」（見原判決第五頁第九至十行、第六頁第十六至十七行），資為其憑以認定上訴人抓Ａ女頭部朝牆壁撞擊並摔向地面，於傷重瀕臨死亡狀態時，上訴人又以腳踹踢Ａ女腹部使肝臟破裂及出血等之論證之一。惟法醫高○成在原審已說明「我在解剖報告上記載係用腳踢或腳踹所造成等用語較不正確」（見原判決第六頁倒數第四行），亦即其並不能判斷Ａ女肝臟破裂及出血，確係遭上訴人以腳踢踹Ａ女上腹部所致。原判決以高○成法醫並未否定上訴人有腳踢或腳踹Ａ女之可能，即認上訴人有以腳踢踹Ａ女上腹部，已嫌速斷。原判決又以「鑑定人吳○榮醫師於本院本審亦證稱：根據解剖記載，被害人是在第三、第四肋骨到肝臟韌帶交接處（稱下胸部）的地方受到撞擊，因為撞到這個部位時可能造成肋骨骨折或肝臟破裂」（見原判決第五頁第十五至十七行）及「鑑定人吳○榮醫師亦於本院本審證稱：Ａ女體內並無血塊，沒有血塊有二種情況，第一是血液無法凝固，第二是血液流的時間很慢，到了一個狀況血液沒有凝固在一起，我個人覺得應該在死亡後的幾個小時血液慢慢滲透出來，這個現象我們稱為瀕死現象，血流速度變慢，滲出的血就會慢慢流出來，這個時間約是在瀕死前一至二個小時，所以Ａ女的情況應該是受傷後快要死掉前所流出來的血。而Ａ女頭部右側是裂傷有出血，是撞擊的傷勢，左邊側面也有一個撞擊痕（後枕部亦有瘀血傷），代表Ａ女是在不同時間不同的角度撞擊的，所以撞擊的次數不只一次。從血液的分佈情形及Ａ女陳屍位置來看，關於本件案發的先後順序，就血跡部分，現場矮櫃上的血是用滴的，表示Ａ女當時是站著，可能撞到牆後，受了傷站起來，血才滴下來，轉身後Ａ女站在矮櫃前，血跡才從矮櫃上面流下來的等語」（見原判決第八頁第四至十四行），為所認「Ａ女瀕臨死亡之際，被告復以腳朝其前胸第三、第四肋骨處踢踹，致Ａ女前胸該處骨折及肝臟被膜嚴重破裂出血達一千五百ＣＣ」之佐憑（見原判決第九頁第三至四行）。惟吳○榮醫師在原審就造成Ａ女肝臟右葉及左葉交接處被膜破裂及出血，腹腔內可見出血一千五百西西等原因，係說明：「在肝臟的左葉及右葉交接處有一個叫做鐮狀韌帶與橫隔膜連在一起，主要是在固定肝臟，如果交接處有傷痕表示固定的地方有受到撞擊或震盪，所以會產生拉扯，我們認為這是速度差所造成的傷害，體表外並沒有傷痕，本案我們不認為是打擊性的傷害，是撞擊時身體速度所造成的內臟傷害」、「根據解剖紀錄所載，被害人是在第三、第四肋骨到肝臟韌帶交接處又稱下胸部的地方受到撞擊產生傷害」，並於經詰以：「若死者之胸口遭推撞而撞到牆面或牆角，如此之推撞過程，是否可能造成死者之肝臟受到如此傷勢而出血一千五百西西？」時，陳稱：「撞到胸口這個部位時可能會造成肋骨骨折及肝臟破裂」各等語（見更㈡卷第二八三至二八四頁），如果無訛，吳○榮醫師所稱之「打擊性的傷害」與「撞擊的傷勢」似屬有別，前者如：遭受以腳踢、踹而造成之傷害，其體表外應有傷痕；後者如：遭推撞牆壁等物形成之骨折或內臟傷害，即因撞擊產生之速度差所造成之身體傷害，故其體表外沒有傷痕；且吳○榮醫師僅表示Ａ女腹腔內出血一千五百西西卻無血塊，係因Ａ女於瀕死之際，凝血功能變差，並未指稱該傷勢及出血係遭上訴人以腳踢踹所致。原判決以吳○榮醫師所陳之「撞擊」及Ａ女腹腔內無血塊，據為認定上訴人有以腳踢踹Ａ女之判決基礎，自有證據上理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之強制性交部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
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