最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 辛 ○ ○
坑選 任辯護 人 林 長 泉律師被 告 寅 ○ ○
坑
辰 ○ ○
月
甲 ○ ○
1
己 ○ ○
深
丙 ○ ○
坑
子 ○ ○
深
戊 ○ ○
北
乙 ○ ○
埔
癸 ○ ○
深壬○○○
深
巳 ○ ○
深
丁 ○ ○
深上訴人即被告 丑 ○ ○
坑
庚 ○ ○上 列一 人選 任辯護 人 俞 兆 年律師上訴人即被告 卯 ○ ○
福選 任辯護 人 李佳翰律師被 告 午 ○ ○
深上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第三八四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、丑○○、庚○○、卯○○、午○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即上訴人即被告辛○○、丑○○、庚○○、卯○○及被告寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、丑○○、庚○○、卯○○、午○○部分不當之科刑判決，改判論處辛○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及論處丑○○以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，暨各論處庚○○、卯○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；另改判諭知寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是以該條款之「法令」，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」。原判決認定辛○○、丑○○、庚○○、卯○○涉有前開貪污治罪條例之圖利罪刑，係以辛○○、丑○○、庚○○、卯○○本件所為係違反行政院頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」、審計部令頒之「審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法」，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函、台北縣政府八十三年六月十六日八三北府民一字第二０六三四０號函、八十三年七月二十七日八三北府民一字第二五八一九七號函所為之規定為其論據（見原判決第十五頁第十行至第十五行、第十六頁第三行至第六行、第十七頁第八行至第十一行），但該「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」、「審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法」及台灣省政府函、台北縣政府函等就出國考察訪問費用之編列、審核所為之釋示，係屬「法規命令」或「行政規則」，自應就是否對外即多數不特定人民發生法律效果以為憑斷。原判決就上開「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」、「審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法」及函釋等，如何認屬「法規命令」之範圍，並未說明其所憑之依據及理由，即遽認辛○○、丑○○、庚○○、卯○○均明知違背法令，自嫌理由不備。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則。苟未踐行上述法定程序，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，若採為論罪之基礎，其判決當然違背法令。原判決採取證人鮑若筠、高慶賢、許宏昌、林清、張凱治等人之證言為證（見原判決第十四頁第十三行），但原審於九十二年十月二十八日之審判期日時，卻未將該等證人之筆錄向辛○○、丑○○、庚○○、卯○○等人宣讀或告以要旨，有該審判筆錄可證（見原審卷第二宗第一三０頁至第二三一頁），亦難認其所踐行之訴訟程序於法無違。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄先是認定：「丑○○身為深坑鄉代表會（即台北縣深坑鄉鄉民代表會，下仍稱深坑鄉代表會）之秘書……兼管該代表會之主計工作……竟與辛○○基於圖利『婦聯會』（即中華婦女反共聯合會台北縣分會深坑鄉支會，下仍稱婦聯會）之犯意聯絡」云云，嗣則謂：「由丑○○與辛○○二人用印，動用深坑鄉代表會結餘款中之二十萬元（指新台幣，下同）補助不知情之婦聯會，而使『婦聯會成員』……因而獲得免補繳旅費，而於八十一年五月二十八日至同年六月三日期間至印尼觀光旅遊之不法利益」等情（見原判決第七頁第九行至第十五行），即對辛○○、丑○○上開所為圖利之對象，前者認係婦聯會，後者則認係婦聯會之成員，其事實之認定已相齟齬。又原判決理由欄認庚○○先後多次圖利犯行，時間密接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續犯以一罪論，並加重其刑（見原判決第十九頁第九行、第十行），但其事實欄就庚○○對其所為數個圖利之行為是否係基於概括犯意為之，則未予記載；再原判決理由欄認辛○○、庚○○二人與卯○○間，就深坑鄉公所補助深坑鄉代表會出國旅費及違法編列八十六年會計年度代表出國考察預算每人五萬元之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯（見原判決第十九頁第五行至第八行），但其事實欄對辛○○、庚○○就此等行為與卯○○間究係如何基於犯意聯絡及行為分擔，亦未予以載明，是原判決上開理由欄之說明均失其依據。㈣、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實欄認定：婦聯會擬於八十一年五月二十八日至同年六月三日至印尼觀摩，惟欠缺經費，擬請求深坑鄉代表會予以補助，該婦聯會主任委員鮑若筠乃於八十一年五月十四日以該會之名義致函深坑鄉代表會請求補助，辛○○明知深坑鄉代表會於八十一會計年度並無編列任何補助婦聯會之預算，且尚保留有結餘款，竟批示：「本案實具意義，請秘書動支相關經費新台幣二十萬元正，配合辦理，並請黃秘書（即丑○○）隨行服務」等語，丑○○身為深坑鄉代表會之秘書，明知辛○○上開批示為不合法，竟與辛○○基於圖利婦聯會之犯意聯絡，未經報請上級主管機關核准，即於八十一年五月二十五日，由丑○○與辛○○二人用印，動用深坑鄉代表會結餘款中之二十萬元補助不知情之婦聯會等情（見原判決第七頁第二行至第十三行）。但對此，辛○○於第一審及原審審理中已辯稱：「（為何可以動用結餘款二十萬元補助婦女〈聯〉會去印尼旅遊？）這不是補助款，是配合款，婦聯會請我們參加考察，代表會也有很多人參加」、「（主席是否有批示動用相關經費二十萬元？）這是配合款，我們參加的人總共花那二十萬元，那不是補助款，這二十萬元是我們參加的人的經費……」等語（見第一審卷第四宗第一一七頁；原審卷第一宗第二二六頁）。而婦聯會前開函之主旨亦載明：「……特邀貴會全體代表同行，以為日後問政參考……」，且辛○○在該婦聯會請求補助函上確亦批示：「配合辦理」等語（見偵查卷第三五０頁）；又原判決事實欄另認：深坑鄉代表會於八十四年十月舉辦紐西蘭、澳洲十七天觀光考察活動，因該次活動經費共需支應一百零四萬三千元，其中部分經費由原編列每名代表出國考察經費預算三萬元支應外，尚有不足，辛○○竟意圖不法利益而發函深坑鄉公所，請該鄉公所予以補助，詎卯○○明知該項請求補助不合法令，竟為維持與深坑鄉代表會之和諧關係，仍批示予以補助，並於八十四年十月五日以該所預算科目社會運動業務費中，動用四十一萬三千五百元補助深坑鄉代表會等情（見原判決第十頁第五行至第十三行）。然就此，卯○○於原審審理時已辯稱：該四十一萬三千五百元係配合深坑鄉代表會之活動，而補助婦聯會會員大約九人及村長四人，並沒有補助代表會等語（見原審卷第一宗第三四七頁、第三四八頁；第二宗第三一五頁、第三一六頁），意即該項經費並非用於辛○○及深坑鄉代表會之其他代表；再辛○○之辯護人於原審亦具狀辯稱：深坑鄉代表會於八十六年度、八十七年度所編列每位代表各五萬元、八萬元之出國考察預算，係經依法定程序編製，且經該代表會決議通過，並予以執行動用，則參酌行政院八十五年十月八日台（八五）忠授一字第一０六八一號函示意見，本案即無違反預算法，故伊於該等年度預算編列費用支應深坑鄉代表會之代表出國考察，縱有違反每任一次，每次費用不得逾三萬元之規定，亦無違法情事，伊應無圖利之故意等語（見原審卷第二宗第三頁至第五頁、第三十頁、第三十三頁）。而行政院八十五年十月八日台（八五）忠授一字第一０六八一號函亦稱：「查各級政府總預算編審辦法對所屬機關共同性質費用訂定編列基準之目的，主要係作為各機關對於共同性且經常發生之項目經費，有一致之編列標準，俾使各機關預算編製作業時有所遵行依據。惟各機關如因其業務特殊；抑或地區環境上之差異，雖未依編列基準編列相關經費，而其預算業已依法定程序編製、通過，且依相關預算執行法規執行，則其預算之編列暨執行應無所謂適法性問題。」等語（見原審卷第二宗第三十三頁）。另內政部九十二年四月二十三日內授中民字第０九二０００三八七０號書函亦謂：「查台灣省政府於七十七年八月六日以府民二字第一五五二八六號函規定鄉鎮市民代表出國考察所需費用，每位代表每一任期以新台幣參萬元以內，編列於各該代表會計年度預算內辦理，係依據該府第八四八次首長會談決定事項辦理。本部經函調上開會談事項有關資料顯示，縣市議會議員出國考察補助費，於省頒『縣市議會預算費用及項目編列標準』明定有案，而代表會並無核列該項目。惟基於各地區特性不一，如有需要自可依據法令及本身財政狀況依法編列預算辦理之」等語（見原審卷第二宗第二十一頁、第二十二頁）。原判決對於上開有利於辛○○、丑○○、庚○○、卯○○之辯解或證據，不加採納，復未說明其理由，並嫌理由不備。㈤、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決係以依台北縣政府主計室股長黃育民於第一審調查時證稱：鄉鎮代表會是自治團體，所以鄉鎮公所保留款、結算或代表會保留款應該由深坑鄉公所自行辦理，而依深坑鄉公所八十八年一月四日北縣深主字第一二六六二號函所檢送「七十五年度至八十七年度鄉民代表會結餘款保留情形表」所示，深坑鄉代表會自七十五年度至八十五年度均有保留結餘款未繳庫之情形以觀，辛○○所辯深坑鄉代表會往年均將結餘款保留乙節，確屬實情，應可採信。且深坑鄉公所既已辦理保留結餘款之程序，難認有截留公款之情。而深坑鄉代表會自七十五年度至八十五年度既均將結餘款保留，而在此期間均未見行政機關或審計機關有任何糾舉或追繳之處分，足使執事者主觀上認知係未有不合，而仍繼續援例辦理，基此即難認辛○○批示保留結餘款有主觀不法之意圖。另庚○○、丑○○執行辛○○之批示而保留結餘款，及寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○等深坑鄉代表會代表使用結餘款，亦均難認有主觀不法意圖等理由，而認辛○○、庚○○、丑○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、午○○、子○○、丙○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○均難令負貪污治罪條例第五條第一項第一款之意圖得利截留公款罪責（見原判決第二十八頁第九行至第二十九頁第十四行）。然按會計年度結束後，各機關經費未經使用者，應即停止使用；又會計年度終了後，各機關已發生尚未清償之債務或契約責任，無論本年度或以前年度，應依台灣省政府有關申請經費保留案件審核作業要點規定，申請歲出應付款保留，奉核定後，始得轉入下年度繼續辦理，預算法第七十二條前段（八十七年十月二十九日修正前之該法則為六十六條前段）、台灣省各機關單位預算執行要點第三十三條（八十六年十月四日該要點修正前則為第三十條）分別定有明文。故深坑鄉代表會各年度之預算經費如有未經使用者，除依台灣省政府有關申請經費保留案件審核作業要點規定，申請歲出應付款保留，於奉核定者外，均應即停止使用，並繳回國庫。另依省縣自治法（已於八十八年四月十四日經總統明令廢止）第二十條第一項第二款、第七款規定，鄉、鎮、市民代表會有審議鄉、鎮、市決算報告及議決鄉、鎮、市預算之權限（依八十八年一月二十五日總統明令公布施行之地方制度法第三十七條第二款、第七款有關鄉、鎮、市民代表會之職權，亦有同上之規定）。辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○等人既為深坑鄉代表會之代表（辛○○並兼任主席），而有審議該鄉決算報告之職權，對於上開預算法、台灣省各機關單位預算執行要點等有關規定，自當知悉，並為渠等行使職權時應當遵守之事項；另庚○○、丑○○則為深坑鄉代表會前後任之秘書，承代表會主席之命處理日常事務及處理日常之公文書，有該代表會分層負責明細表影本存卷可憑（見第一審卷第一宗第二二六頁、第二二七頁），為親手經辦相關預算表報文書之人，且兼管該代表會財務及主計之工作（見同上深坑鄉代表會分層負責明細表所示），渠等對前開預算法、台灣省各機關單位預算執行要點有關規定，亦應知悉。而庚○○又曾分別於八十三年七月十二日、八十四年七月十日、八十五年七月十日在各該會計年度結束後，簽報各該會計年度終止時之結餘款，擬依規定辦理繳庫，辛○○卻均予批示保留，由代表會動用（見第一審卷第一宗第二三二頁至第二三四頁）。又庚○○也供稱：「婦聯支會來文（要求補助），就呈請主席批示，批示由結餘款支付……結餘款是上年度結餘所剩餘，本來要辦理繳庫，主席批示留在本會應用，這樣是不符合規定，但主席這樣批示，我也沒辦法」等語（見偵查卷第一六一頁正、反面），丁○○亦供稱：「代表會有結餘款我知道，辛○○要動用結餘款有徵求大家代表意見」等語（見偵查卷第二一六頁反面），卯○○並供稱：「（結餘款要不要繳庫？）結餘款要繳庫，應當要知道」等語（見偵查卷第二一七頁正、反面），而辛○○亦坦承稱：「各種項目開支，我有跟代表講」等語（見偵查卷第二三一頁）。上情如果屬實，再徵諸辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○等人復均係深坑鄉代表會各該年度結餘款支用之受益人，能謂渠等及庚○○、丑○○無共同為圖利自己或他人而截留公款之犯行？又深坑鄉公所曾以八十四年七月三日主字第五七五八號函行文深坑鄉代表會，催繳八十四會計年度預算剩餘款（見第一審卷第二宗第五十六頁），而深坑鄉公所主計員許宏昌於檢察官偵查中亦證稱：「年度結餘款（於）年度結束後，繳回公庫；我八十四年十一月十六日到鄉公所服務，之前都沒有繳回，我來的話，年度結束前均有發文（催繳），沒有繳回，我都有寫報告報告鄉長，我的上一任（主計員）就有發文要求繳回，八十四年度前任簽的，八十五年度是我簽，鄉長批示可循往例，代表會自行保管，我簽公文前，有向（代表會）主席報告」等語（見偵查卷第一六四頁）。依此，則深坑鄉公所於八十五年度之前即已曾對深坑鄉代表會催繳年度預算剩餘款，是原判決謂：在七十五年度至八十五年度間均未見行政機關對深坑鄉代表會有任何糾舉或追繳之處分，足使執事者主觀上認知係未有不合，而仍繼續援例辦理，基此即難認辛○○批示保留結餘款有存主觀不法意圖云云（見原判決第二十九頁第一行至第三行），即與卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。且深坑鄉公所八十八年一月四日北縣深主字第一二六六二號函所檢送之「七十五年度至八十七年度鄉民代表會結餘款保留情形表」（見第一審卷第一宗第一九二頁、第一九三頁），僅記載深坑鄉代表會自七十五年度起至八十五年度止皆有保留結餘款而未繳庫之情形，然依證人許宏昌前開證述，該代表會之八十四、八十五會計年度預算結餘款，顯均未依台灣省政府有關申請經費保留案件審核作業要點規定申請歲出應付款保留，並奉核定，而該代表會之八十三會計年度以前之各該會計年度之預算剩餘款是否皆有依上開規定報奉有關單位核定，亦有待查明。原審未予究明，即憑前開深坑鄉公所函所檢送之「七十五年度至八十七年度鄉民代表會結餘款保留情形表」，就遽認深坑鄉公所已辦理保留結餘款之程序，難認有截留公款之情云云（見原判決第二十八頁第十五行至第十八行），亦嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。檢察官及辛○○、庚○○、丑○○、卯○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於辛○○、庚○○、丑○○、卯○○、寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○部分有發回更審之原因。至原判決關於辛○○、庚○○、丑○○不另為無罪諭知及寅○○、辰○○、甲○○、己○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○○、巳○○、丁○○、午○○被訴侵占公有財物罪嫌部分，因公訴意旨認與其等前揭經撤銷發回部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
乙、上訴駁回（即被告戊○○）部分：按被告在第二審判決後死亡者，為第三審法院得依職權調查之事項，刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款分別定有明文。本件被告戊○○因貪污案件，原審撤銷第一審論處其共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利及共同依據法令從事公務之人員，侵占公有財物等罪刑之判決，改判諭知其無罪後，經檢察官於九十三年一月十五日提起第三審上訴，於九十三年二月十七日繫屬於本院，有卷附檢察官聲明上訴書及本院收文日期戳可查；惟原審於九十二年十一月二十五日判決後，該被告於檢察官提起第三審上訴前之九十三年一月九日死亡，有台北市萬華區申一診所之死亡證明書影本在卷可稽，其死亡後，因人格權消滅已不具刑事被告之當事人能力。依上開說明，此既為本院得依職權調查之事項，茲檢察官不察，竟對該被告提起第三審上訴，自非合法，此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
Ａ