最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
25號乙○○上列上訴人因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈥字第八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵續一字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：台北縣汐止市○○○段五七二－六、五七二－三、五七０－一（以上三筆為住宅區）、五七二－五、五七０、五六九、五六九－一、五六九－二、五六九－三、五六九－四（以上七筆為行水區）、五七二－一、五七二（以上二筆為保護區）地號等土地十二筆原為林呂寶玉等八人共有，民國八十年十一月二十五日該地主出具同意書分別列明每坪之單價，委由呂美馨介紹出售，呂美馨乃覓得廖欽銘同意照價買受，總價新台幣（下同）八千九百二十六萬七千五百元，並於八十年十二月十日出具協議承諾書予呂女為憑。廖某未待與地主訂約及過戶，即將該批土地中位於住宅區之三筆轉讓，由曾香蘭同意以一億零九百四十八萬元之價格承購，並於八十年十二月二十日出具承諾書予廖某為憑，其後該買方推由被告甲○○於八十年十二月二十五日出具承認書一紙，內言「承買人自願歸還出賣人。其任何權利所訂約之該項行水區、保護區之耕地外，亦不得主張任何權利之存在及請求補償費用事宜」，「本案承認書係本件賣買成全意旨，立承認書人即承買人因求全本件住宅區部分賣買成交起見，依出售人囑託意旨，形式上代勞，將耕地部分（行水區、保護區）併合處理，並將處理結果不公開將該耕地悉數歸還過戶，事宜交由呂美馨小姐出售人之指定人辦理」等語。並於八十年十二月二十八日由甲○○與原地主八人訂立不動產買賣契約書（下稱契約書），立約價款仍為八千九百二十六萬七千五百元，同日並付第一期款（總價之三成），被告乙○○則任甲○○之代書，知悉本件買賣之始末。八十一年一月十八日，甲○○支付第二期款（總價之四成）時，發現地主尚有同地段五七五地號土地一筆，乃代廖欽銘買受。廖某並於八十一年一月二十三日交付乙○○即期支票二張，一為台灣土地銀行松山分行ＰＱ0000000號面額一萬元者，由林女具據收受，內言該款係作為前述十筆（含五七五地號）耕地所有權移轉登記（予廖欽銘）代辦費之先付款，餘款辦妥後結帳；一為同分行ＰＱ0000000號面額一百五十四萬二千六百元者，亦由林女具據收受，內言該款係代繳五七五地號之七成款。乙○○並為廖欽銘申領該保護區二筆土地之使用分區證明書（汐止市公所⒈北縣汐建區字第二０八號簡便行文表），並代填寫自耕能力證明申請書，以該二文件於八十一年二月十九日持向汐止市公所申領廖欽銘之自耕能力證明書（收文字號：⒉北縣汐服代收字第四００六四號）預備作為過戶之用。江、林二人事前明知廖欽銘、呂美馨中間轉賣該批土地賺有差價（現金及耕地九筆），惟於此時起意背信，於付尾款當日要求地主加註特約，內言「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，並將呂美馨交付之上述耕地所有權狀等過戶資料侵占，拒不交還，二人並於八十一年三月十日另為潘清次申領土地使用分區證明書及自耕能力證明書（收文字號：⒊北縣汐服代收字第四０一一五號），潘清次於八十一年八月二十六日獲發自耕能力證明書後，甲○○卒將系爭耕地中之六筆過戶為潘某名下，江某並將另三筆住宅區土地售予林鴻道，取得資金支付第二期價款予原地主等情，因認甲○○、乙○○涉有背信及侵占罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。稽之卷內資料，上開土地之原所有權人邱小曼、何春輝、趙文化、何施窈窕、林陳慧美、林呂寶玉、錢志銘等於八十年十一月二十五日出具同意書（即授權書），載明同意上開十二筆土地，以總價八千九百零九萬零七百五十元（經核算結果）委託告訴人呂美馨介紹出售，期間一個月，逾期作廢。同年十二月十日告訴人廖欽銘出具協議承諾書同意以同上價款買受上開十二筆土地。同年十二月二十三日被告甲○○出具承認書載明同意以一億零九百四十八萬元購買上開土地中之三筆住宅區土地，而其餘之七筆行水區土地及二筆保護區土地為不出賣之保留地，併入處理，於訂立買賣契約後退還，過戶事宜交由告訴人呂美馨出售人之指定人辦理，……立承認書所指之承買人僅買受住宅（區）部分，至於耕地部分（行水區及保護區）無涉承買關係。告訴人呂美馨即於同年十二月二十八日出具委託書委託告訴人廖欽銘就其介紹被告甲○○購買上開住宅區之三筆土地時，得介紹費，並無償取得行水區之七筆土地及保護區之二筆土地，委託告訴人廖欽銘為登記名義人，得直接向甲○○及其指定登記人行使權利，並得代位甲○○向原出賣人行使權利。同日被告甲○○與原土地所有權人林呂寶玉（錢志銘代）、楊王慧娟、楊曾澤、何春輝、何施窈窕、邱小曼訂立契約書。林呂寶玉同意以原委託（授權）告訴人呂美馨之價額出售。而被告甲○○於訂立契約書前之同年十二月二十六日交付告訴人呂美馨二千萬元之支票一紙（台北區中小企業銀行八十一年一月十二日期、第ＰＵ0000000號）由呂美馨及高竹頭二人（契約書之見證人）代為保管，於呂、高二人共同出具切結書內載明係甲○○承買上述土地代為出售（賣）人保管，不成立買賣，保管人無條件退還承買人甲○○，有效期限至八十年十二月三十日，逾期自行作廢。契約書訂立後，被告甲○○交付一百十萬八千三百六十九元之支票一紙予呂美馨、高竹頭作為仲介費；及三紙分別為一百萬元、九百萬元、一千萬元之支票換回上開由呂美馨、高竹頭代為保管之二千萬元支票一紙。仲介費之支票，已由呂美馨、高竹頭聯名兌領；另三紙支票，則由呂美馨單獨提示兌現。又於訂立契約書後始發現尚有同上坐落之五七五號之土地未出售，該筆土地雖由被告甲○○併予價購，但該筆土地之價款一百五十萬二千六百元（總價款之七成），係由呂美馨於八十一年一月二十三日以其在台灣土地銀行松山分行000－000－00000－0號活儲戶申請開立，受款人為甲○○之支票，交由被告乙○○代收；同日並申請開立八十一年一月二十三日期，面額一萬元，受款人乙○○之支票交予乙○○簽收，作為上開之第五七二－五、五七０、五六九、五六九－四、五六九－三、五六九－二、五六九－一、五七二－一、五七二、五七五地號等十筆土地所有權移轉登記代辦費先（預）付款（餘款辦妥後結帳……）等各情，有同意書、協議承諾書、承認書、委託書、契約書、切結書、支票、收據及台灣土地銀行松山分行九十二年八月二十日松存字第０九二００００三四八號函在卷足按（見八十一年度偵字第八一三０號卷第一五－二四、六七頁，八十二年度偵續一字第一二號第二三、二四、二六－三一頁、原審九十二年度重上更㈥字第八二號卷第五一－五三頁）。上述之資料，攸關被告甲○○、乙○○之行為是否成立犯罪，原審並未逐一調查釐清，亦未相互勾稽其來龍去脈，復未說明各該資料何以不足憑採，遽認本件土地之買賣當事人為地主之林呂寶玉等人及被告甲○○，並非告訴人廖欽銘；被告甲○○亦非為廖欽銘處理事務之人；而被告乙○○所負代為處理本件買賣事宜之任務，係本諸被告甲○○之委任關係而來，與告訴人廖欽銘、呂美馨無委任關係存在，而為有利被告等之判斷，自有證據調查未盡及不載理由之違法。㈡、據卷附之自認書所載，被告僅購買原土地所有權人林呂寶玉等人委託（授權）告訴人呂美馨介紹之十二筆土地中之三筆住宅區土地，共價一億零九百四十八萬元。而與林呂寶玉等人訂立契約書載明購買全部十二筆土地，共價八千九百零九萬零七百五十元（訂約後增購第五七五號土地，共十三筆），其差價由被告甲○○另交付二千萬元之支票交付由任見證人之呂美馨、高竹頭代為保管。訂立契約書後，被告甲○○不惟交付呂美馨、高竹頭為受款人之仲介費一百十萬八千三百六十九元支票一紙；另交付三紙受款人均為呂美馨共二千萬元之支票換回所代為保管之該二千萬元支票，均獲兌現，已如上述。而比對卷附之契約書，其內所載，有不附載「增購第五七五號土地及特約事項者」（見八十二年度偵續一字第一二號卷第二六－三一頁）；有載明增購第五七五號土地及特約事項即⑴、汐止茄苳腳段五七二－五地號於本約訂定時為保護區，如有變更為住宅區時，雙方同意以住宅區之金額補足差額。⑵、本契約所定之不動產歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回等語（見八十一年度偵字第八一三０號卷第一五－一八頁）。苟被告甲○○確係本件土地之直接承買人，何以於訂立契約書之前，先書立自認書載明僅購買其中三筆住宅區土地；另記載其餘之行水區及保護區土地連同一併列入處理，訂立契約書後再行退還等語。並簽發買賣差額二千萬元之支票交由契約書之見證人呂美馨、高竹頭代為保管，而於契約書訂立後交付上述之仲介費支票一紙及另支票三紙換回該代為保管之二千萬元支票，均獲兌現，增購之第五七五號土地價款又由告訴人呂美馨以上開之一百五十萬二千六百元支票給付。且於事後始於契約書內加註上述⑴⑵部分之文字，滋生疑竇。原審未予調查審明；亦未敘明告訴人呂美馨、廖欽銘之指訴及所提原審法院八十二年度上字第一二一０號廖欽銘與甲○○、乙○○間交付文書事件（本件土地其中第五六九、五七二－五、五七０、五七二、五七二之一等五筆土地林呂寶玉名義應有部分五分之一之所有權狀五紙），廖欽銘勝訴之民事確定判決（見原審上訴字第三八八四號卷第五九－六五頁），何以不足憑採之理由，不無證據調查未盡及不載理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 洪 昌 宏法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 七 日
Ｔ