最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一０五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
號上列上訴人因被告遺棄案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十三年十二月二十七日第一審簡易確定判決（九十三年度竹簡字第八八八號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第三０八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，由台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條第二項定有明文，而同法第二百九十四條第一項之遺棄罪並無處罰過失犯之規定，故遺棄罪之成立，必須行為人在主觀上具有故意始足以當之。易言之，倘因過失致生遺棄之結果，充其量行為人僅應負民事責任，毫無刑事責任可言。次按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。原審認定被告甲○○明知其子田震天，係民國000年0月0日出生，為未滿二歲之幼兒，無自救能力，依法令對之有扶助、養育及保護之義務，竟於九十二年十月底，將田震天棄置在新竹市○○路○○○號五之四樓租屋處，自行前往新竹縣竹東鎮兄長曾文雄住處，不為田震天生存所必要之扶助、養育及保護等犯罪事實，遂為被告有罪之判決。惟查，欲構成義務遺棄罪，行為人必須依法令或契約，對於無自救力之人，有扶助、養育及保護之義務，亦即本件被告必須與由民眾尋獲後新竹市社會局取名為林竹華之走失幼兒有親子關係，始有構成義務遺棄罪之可能。警方偵辦本件過程中，固曾採取被告及林竹華唾液送鑑定親子關係，結果是：『不排除甲○○為羅震天之親生母』，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書存卷可參，然該鑑驗書另附註：『單一直系血親之親子關係鑑定，無法獲得如雙親檢體具足之鑑定確認結果』。易言之，本件依鑑定結果，林竹華不排除就是被告之子田震天，然僅是『不排除』，未達確認程度。而本署偵查中，被告坦承田震天之生父為羅清福，原承辦檢察官為求確認被告與林竹華之親子關係，本應另行採集在台灣新竹監獄執行中之羅清福檢體，連同被告及林竹華檢體，再送DNA比對鑑定，如此一來，必可確認被告是否與林竹華有親子關係。又被告在行政院退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（以下簡稱竹東榮民醫院）產下田震天，分娩後，竹東榮民醫院曾採集田震天左右腳拇指指印，另民眾尋獲林竹華送新竹市警察局第二分局東門派出所時，警員亦曾採集林竹華掌印及腳印，此二筆資料均附於偵查卷內，原承辨檢察官亦得送請比對鑑定。乃原承辦檢察官漏未將羅清福、被告及林竹華檢體送DNA 比對鑑定，復未將田震天與林竹華掌印送比對鑑定，此二項證據足以證實林竹華是否即為田震天，亦即被告是否與林竹華有親子關係，而親子關係之存在係義務遺棄罪成立前提，對此二項與犯罪構成要件成立與否有關之重要證據，原承辦檢察官疏於論及，原審亦未加糾正，即以不完整之鑑驗結果為基礎，判斷被告與林竹華具親子關係，自有未足。其次，被告於警詢及本署歷次偵查中持續表示案發時自己精神恍惚，有精神疾病，一時疏忽，讓幼兒走失，非蓄意遺棄等語，惟原承辦檢察官僅以被告未提出診斷證明書為由，不予採信，原審亦疏未對被告進行精神鑑定。倘被告於案發時確實精神疾病發作，即無法認定被告故意遺棄幼兒。換言之，向被告曾就醫之醫院調取病歷或將被告送請精神鑑定，以證明被告是否有精神疾病，該項證據同屬認定犯罪事實之重要證據。經查，本件被告原與羅清福同居在新竹市○○路○○○號五之四樓，羅清福於九十二年十月二十九日上午五時許，因另犯竊盜案，為警逮捕，並查出羅清福有殘刑二年二月十三日待執行，遂解送本署歸案，此有本署九十二年度執緝字第四三三號影卷可憑。羅清福送監執行後，被告無力維生，煩躁不安，導致精神分裂症發作，依本檢察官推測，其係於九十二年一月三十一日晚間，一手環抱其女田露絲，另一手牽其子田震天，外出求援，在精神恍惚狀況下，讓田震天走失。又本件案發時被告確有精神分裂症一事，業據被告供述詳盡，核與證人羅清福、被告兄曾文忠、曾文雄證述情節相符，而案發後，被告於九十二年十一月十日曾前往竹東榮民醫院就診，經診斷結果為：『精神分裂症－無組織性型』，有竹東榮民醫院函所附病歷影本在卷可考。綜上所述，本件原承辦檢察官雖聲請簡易處刑，卻有如上足以影響犯罪成立之證據漏未調查，原審有必要於處刑前訊問被告，並調查前述證據，若進行調查，當如被告與該走失幼兒親子關係尚未完全確定，即便嗣後確認親子關係，因被告案發時罹患精神分裂症，恍惚中讓幼兒走失，絕非故意遺棄，應為無罪判決，惟原審仍未訊問被告或調查前述證據，逕為有罪判決，揆諸前開法律規定，其判決當然違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。刑事訴訟法第四百四十九條第一項規定甚明。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。本件檢察官於聲請簡易判決處刑書已載明被告於偵查時即辯稱當時（指被告將其未滿二歲之幼子田震天單獨留置其住處時）其情緒煩躁精神不好，始將田震天一人留下，並無遺棄之故意等語。而過失行為之處罰，以有特別規定者為限；刑法第二百九十四條第一項違背義務之遺棄罪，並無處罰過失犯之規定，縱因過失發生遺棄之結果，並不為罪。是被告於檢察官偵查時否認有遺棄之故意，並辯稱當時其精神有障礙，即難認已自白犯罪。因此，被告有無犯罪之故意，或其行為時之精神狀態如何？是否有心神喪失或精神耗弱之情形，攸關被告是否成罪及其刑事責任如何之認定，自有調查究明之必要。而依被告在偵查中之自白及現存之證據，尚不足認定其犯罪，自不得依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，為簡易判決處刑。原審法院未依法訊問被告，並適用通常程序調查釐清，逕依簡易判決處刑，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查，致不應為簡易判決處刑，卻適用簡易程序之規定，對被告為簡易判決處刑之違法，其違法顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。為使事實臻於明確，並維持被告審級利益，爰將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。又原確定判決經本院予以撤銷後，由原審法院依判決前之程序更為審判，已足達糾正其違背法令，與統一法令見解之目的，且被告亦承認林竹華即其子田震天，有無再採羅清福之檢體，與被告及林竹華之檢體為 DNA之比對鑑定；或將田震天與林竹華之掌印、腳印送比對鑑定之必要，應由原審法院於更審時斟酌決定，無庸再予深論，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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