最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
（在台灣桃園監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十三年八月二十日第一審確定裁定（九十三年度聲字第一九三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按定執行刑之裁定本身違法者，得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，最高法院五十年台非字第一一一號、六十八年台非字第五十號判例足資參照。次按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙二罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，同院七十二年台非字第四十七號著有判例可資參照。本件被告甲○○曾於民國八十八年九月中旬至九十年十二月十七日違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十一年度易緝字第四號刑事判決判處有期徒刑六月，並於九十一年五月二十九日確定（下稱甲罪），復於九十年五月中旬至十一月十五日違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十一年度訴字第一二六五號刑事判決判處有期徒刑七月，並於九十二年三月十四日確定（下稱乙罪），又於九十年十二月七日違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度桃簡字第一一０四號刑事判決判處有期徒刑三月，並於九十二年十一月六日確定（下稱丙罪），上揭甲、乙、丙三罪經台灣桃園地方法院於九十三年八月十六日以九十三年度聲字第一七七八號刑事裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，有該裁定書附卷足稽（參見台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更字第一二九六號執行卷）。又被告於九十一年十一月十五日、十六日犯偽造文書案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度訴字第五一八號刑事判決判處有期徒刑八月，並於九十二年七月十九日確定（下稱丁罪），其犯罪時間雖在乙罪確定之前，然係在甲罪確定之後，且乙、丙二罪前已與甲罪合併定其應執行刑，則丁罪即不得再與乙、丙二罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，詎台灣桃園地方法院誤將乙、丙、丁三罪於九十三年八月二十日以九十三年度聲字第一九三０號刑事裁定定應執行有期徒刑一年五月，並於同年九月四日確定，揆諸首開判例意旨，該裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定應執行刑之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。本院著有七十二年台非字第四十七號判例可資參照。本件被告甲○○分別於八十八年九月中旬至九十年十二月十七日、九十年五月中旬至十一月十五日、九十年十二月七日各因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院依序以九十一年度易緝字第四號、九十一年度訴字第一二六五號、九十二年度桃簡字第一一０四號各判處有期徒刑六月、七月、三月，並先後於九十一年五月二十九日、九十二年三月十四日、九十二年十一月六日判決確定（下稱甲罪、乙罪、丙罪）。上開三罪且經該法院於九十三年八月十六日以九十三年度聲字第一七七八號刑事裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，有該確定裁定附於台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更字第一二九六號執行卷內可稽。嗣被告甲○○於九十一年十一月十五日、十六日又犯偽造文書罪，經台灣桃園地方法院以九十二年度訴字第五一八號判決判處有期徒刑八月，並於九十二年七月十九日確定（下稱丁罪），其犯罪時間雖在上開乙罪、丙罪判決確定前，但因在甲罪判決確定後，且乙、丙二罪前既已與甲罪合併定其應執行刑，則丁罪即不得再與乙、丙二罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。詎該法院復依檢察官之聲請，就乙、丙、丁三罪於九十三年八月二十日以九十三年度聲字第一九三０號刑事裁定定應執行有期徒刑一年五月，並於同年九月四日確定，有確定裁定可稽。揆諸首開判例意旨，該裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官向原法院求定應執行刑之聲請，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十八 日
Ｍ