最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一三八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
子9之1(現在台灣台東泰源技能訓練所執行中)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年六月一日第二審確定判決（八十九年度上訴字第一一六六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六一八二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。扣案之仿貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠半自動手槍改造之可發射子彈具有殺傷力之手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按刑法第４７條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，５年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿１５年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第７９條第１項、第７９條之１第１項、第３項規定觀之自明（參見最高法院９１年度台非字第１４４號判決）。經查本件被告前曾因逃亡及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院８６年度聲字第１１０３號裁定，定其應執行之刑１年６月確定；復因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院８５年度易字第７２４號判決，判處有期徒刑１０月確定；再因傷害案件，經臺灣新竹地方法院８５年度易字第２４７２號判決，判處有期徒刑８月確定；又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新竹地方法院８５年度易字第１３７９號判決，判處有期徒刑４月確定。上開４案，分經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官８６年度執助字第１０１１、１１２
７、１１５５、１１５６號等４執行指揮書，指揮接續執行，其刑期自８５年１１月４日起，至８９年１月１１日上（止）。嗣被告於８８年１月１２日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為８８年１１月８日，有全國刑案資料查註表及各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書可稽。是被告於８８年７月中旬犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例罪時，上開４案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎第一審法院以被告所犯臺灣桃園地方法院８５年度易字第７２４號判決所處之竊盜罪刑已於８８年１月１１日執行完畢，論以累犯，自屬違法；嗣經被告上訴，原判決竟駁回上訴，並未撤銷第一審判決，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑執行滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯；此觀之刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前曾因逃亡及違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣高雄地方法院以八十六年度聲字第一一○三號裁定定其應執行之刑一年六月確定；又因竊盜等罪案件，經臺灣桃園地方法院以八十五年度易字第七二四號判處有期徒刑十月確定；再因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以八十五年度易字第二四七二號判處有期徒刑八月確定；復因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣新竹地方法院以八十五年度易字第一三七九號判處有期徒刑四月確定。上開四案件所處之刑，分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十六年度執助字第一○一一號、第一一二七號、第一一五五號、第一一五六號等四執行指揮書，指揮接續執行，其刑期自八十五年十一月四日起，至八十九年一月十一日止。嗣被告於八十七年十二月十八日獲法務部核准假釋，而於八十八年一月十二日出獄，其縮短刑期後刑期終結日期為八十八年十一月二十日，有上述各該案件判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、法務部矯正司函、臺灣臺南監獄假釋出獄人交付保護管束名冊，及被告全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是被告於八十八年七月中旬犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪時，上開四案件所科處之有期徒刑，並未執行完畢，依上規定及說明，本案自不得以累犯論處。乃第一審判決以被告所犯臺灣桃園地方法院八十五年度易字第七二四號判決所處之竊盜罪刑已於八十八年一月十一日執行完畢，而論以累犯，自有適用法則不當之違法。被告對於第一審判決提起上訴，原判決未予撤銷糾正，率予維持，同屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十二條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十 日
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