最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一七一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
之1號（現在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年十二月七日第一審確定判決（九十三年度易字第六七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四０五三號），關於被告部分認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同踰越安全設備竊盜，處有期徒刑捌月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第一六三六號判處應執行有期徒刑五年十月確定在案，其刑期自民國八十六年十一月十七日起至九十二年五月十五日止，惟執行至八十九年六月十六日因縮短刑期經獲准假釋出獄，縮刑期滿日為九十二年三月十二日，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書八十六年執字第九六一○號影本一紙附卷可稽。惟被告甲○○於假釋保護管束期間，復因另犯竊盜罪於九十三年七月六日經法務部核准撤銷其假釋，並執行原殘餘刑期二年八月二十四日，而於九十三年七月二十二日復行入監執行殘刑，刑期至九十六年四月十四日止，亦有法務部九十三年七月六日法矯決字第○九三○○二六三八四號函文、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東監獄九十三年七月十三日屏監教字第○九三○○○三三九七號函文各一份及高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書九十三年執更字第一六六七號影本一紙在卷可按。綜上所述，足見被告甲○○於九十三年二月十八日，再犯本件竊盜罪時，上開違反麻醉藥品管理條例案所科之刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原審審理時，從台灣高等法院被告全國前案異動紀錄表（詳參原審卷宗第一二七頁）、台灣高等法院被告全國前案紀錄表（詳參原審卷宗第一四一頁），已可查知被告前開假釋業經撤銷，復入監執行之事實，況且被告甲○○於九十三年十一月十五日、九十三年十一月二十三日審判庭，復主動告知其違反麻醉藥品管理條例案件之假釋業經撤銷，目前正執行該案殘刑之事實（詳參原審卷宗第九三、九四、一一九、一二○頁）。嗣於九十三年十二月七日判決時，竟仍於事實及理由欄誤認被告違反麻醉藥品管理條例罪判處五年十月部分，已於九十二年五月十五日縮刑期滿執行完畢，故判處被告甲○○共同踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑九月，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第四十七條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，始得加重其刑。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（本院二十五年非字第一○一號判例參照），故雖在假釋期滿後再犯他罪，但如在假釋中已更犯罪，而有撤銷假釋之原因，因撤銷假釋後，仍需執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢，則再犯之他罪，雖在假釋期滿，而假釋尚未撤銷之前所犯，自亦不能以累犯論。本件被告甲○○因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第一六三六號判處罪刑，並定應執行有期徒刑五年十月確定，於八十六年十一月十七日入監執行，刑期至九十二年五月十五日屆滿，嗣執行至八十九年六月十六日經獲准假釋出獄，縮刑期滿日為九十二年三月十二日。惟被告於假釋保護管束期間，於九十一年五月間至同年十月十三日更犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年二月二十八日以九十一年度偵字第二一四一八號起訴書提起公訴，並經台灣高雄地方法院以九十三年度簡字第一七五二號判處有期徒刑五月，於九十三年五月十七日判決確定，嗣於九十三年七月六日經法務部核准撤銷其假釋，執行原殘餘刑期二年八月二十四日，而於九十三年七月二十二日入監執行殘刑，刑期至九十六年四月十四日屆滿；此有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、該署八十六年執字第九六一○號及九十三年執更字第一六六七號檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、法務部九十三年七月六日法矯決字第○九三○○二六三八四號函、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東監獄九十三年七月十三日屏監教字第○九三○○○三三九七號函等在卷可按。則被告於九十三年二月十八日，再犯本件竊盜罪時，雖係於其前所犯上開違反麻醉藥品管理條例等罪假釋期滿後，當時假釋且未經撤銷，但被告既因於假釋期間另犯竊盜罪，於假釋期間經起訴繫屬法院審理，且於本件竊盜案件審理時，業經判處罪刑確定，其假釋並經撤銷而執行原殘餘刑期，依上開說明，自不能認其假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而以累犯論處。被告於原審審理時亦已陳明其違反麻醉藥品管理條例等罪案件之假釋業經撤銷，目前正執行該案殘刑，詎原審於九十三年十二月七日判決時仍然不察，誤認被告所處有期徒刑五年十月，業於九十二年五月十五日執行完畢，五年內再犯本罪，而依累犯規定加重其刑，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款，論處被告共同踰越安全設備竊盜，累犯，量處有期徒刑九月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行改判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十一條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 林 永 茂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日
Ｒ論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。