最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二三０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
號之1上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年一月七日第二審確定判決（八十七年度上易字第五九三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第七二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年拾月。扣案之Ｔ型扳手壹支、斜口剪壹把均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「一、按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者為其要件。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，合併計算執行期間而假釋者，所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項。第七十九條之一第三項定有明文及最高法院民國八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議參照。二、本件被告甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例等罪，先後經台灣板橋地方法院以⑴八十年度訴字第五七九號判決有期徒刑二年八月及五月，應執行三年。⑵八十一年度易字第五五０五號判處有期徒刑七月。⑶八十一年度訴字第二八二號判處有期徒刑五年六月、及六月、以及一年二月，應執行六年十月，均分別確定，並自八十一年五月二十八日起三案合併接續執行，刑期應至九十一年六月二十六日期滿，此有台灣板橋地方法院檢察署八十年執字第三九二０號、八十一年執字第二九一四號、八十一年執字第三三
一五、四九０二號等執行指揮書在卷可稽。嗣因其中上述⑵案即八十一年易字第五五０五號處刑七月之判決，與其另犯八十一年上訴字第一九九七號案判決合併定執行刑，致刑期有所變更，執行期滿日縮減至九十一年一月二十四日，此亦有同署八十四年執更字第二一二六號執行指揮書可按，惟執行至八十四年九月十二日被告獲准假釋出獄，有台北監獄八十七年九月十七日北監守教字第二四一七號報請撤銷假釋報告表在卷可稽，被告於八十四年間起至八十六年十二月二十九日止即假釋期間，再犯本件犯行，是被告於犯本件之罪時，前三案之刑並未執行完畢，非為累犯，原判決疏未查明，誤以為前案已執行完畢再犯本案之罪而以累犯論處，其判決顯然有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算，同法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦定有明文。原判決認定被告曾於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判決有期徒刑三年確定，甫於八十四年五月二十五日執行完畢，猶不知悔改，竟與許明仁共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十四年間起，至八十六年十二月二十九日止，連續於原判決附表（下稱附表）編號三、四、五所示之時、地，以如附表編號三、四、五所示之犯罪方式，竊取如附表編號三、四、五所示財物等情，並以被告曾於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年確定，甫於八十四年五月二十五日執行完畢，被告於五年之內再連續犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，爰依連續犯、累犯之規定遞加重其刑，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決論處被告共同連續攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之Ｔ型扳手壹支、斜口剪壹把均沒收。惟查被告前曾因違反麻醉藥品管理條例等罪，先後經台灣板橋地方法院以㈠、八十年度訴字第五七九號判決有期徒刑二年八月及五月，應執行有期徒刑三年。㈡、八十一年度易字第五五０五號判處有期徒刑七月。
㈢、八十一年度訴字第二八二號判處有期徒刑五年六月、及六月、以及一年二月，應執行有期徒刑六年十月，均分別確定。且上開㈠所示之案件，刑期自八十一年五月二十八日起算，刑期期滿日為八十四年五月二十五日，上開㈡、㈢所示案件所處之刑，嗣經定應執行刑為有期徒刑七年，自八十四年五月二十六日起接續執行，執行期滿日為九十一年一月二十四日，此有台灣板橋地方法院檢察署八十年執字第三九二０號、八十一年執字第二九一四、三三一五、四九０二號、八十四年執更字第二一二六號等執行指揮書在卷可稽，惟執行至八十四年九月十二日被告獲准假釋出獄，亦有台灣台北監獄八十七年九月十七日北監守教字第二四一七號報請撤銷假釋報告表在卷可稽，被告於八十四年間起至八十六年十二月二十九日止即假釋期間，再犯本件犯行，前三案之刑並未執行完畢，非為累犯，詎原審判決時，就被告是否構成累犯之應依職權調查之事項，疏於詳查，誤論以累犯罪刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日
Ｒ附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。