最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
167號（現於台灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十六年十二月十八日第一審確定判決（八十六年度訴字第三四七七號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年。開山刀貳把、安全帽貳頂，均沒收；新台幣柒仟伍佰元應發還被害人。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當或應於審判期日調查之證據而未予調查者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年台上字第八七號判例可供參照。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』。同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年以內之假釋期間，再犯有期徒刑之刑以上之罪者，即不應論以累犯。查本件被告甲○○於民國八十三年間，因肅清煙毒條例案件，分別經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑三年二月、三年確定。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官將上開二案合併執行，合併計算刑期為六年二月（刑期自八十三年三月三十一日起算至八十九年十月三十一日期滿），此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十三年執緝崑字第一五四九號、八十四年執崑字第一三五號執行指揮書二紙附卷可稽。嗣被告於八十六年一月二十四日假釋出獄，並於八十六年十月十九日再犯本件盜匪案，旋於八十七年八月二十八日經撤銷假釋，執行前開煙毒案之殘刑三年八月又十三日，此亦有該署八十七年執更字第三二三四號執行指揮書附卷可據，足見被告於八十六年十月十九日再犯本件懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪時，上開違反肅清煙毒條例所科之刑，尚未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決於審判期日未予詳查，將合併執行之數罪予以割裂，且未注意被告之假釋已被撤銷在案，遽依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○於八十三年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十三年度訴字第三六六號及同院八十三年度訴字第三四六一號刑事判決，分別判處有期徒刑三年、三年二月確定；由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年執緝崑字第一五四九號執行指揮書執行有期徒刑三年，刑期自八十三年九月三日起至八十六年八月三十一日止。並以八十四年執崑字第一三五號執行指揮書接續執行有期徒刑三年二月，刑期自八十六年九月一日起至八十九年十月三十一日止。嗣經核准假釋，而於八十六年一月二十四日假釋出監，於假釋期間並付保護管束，假釋期滿日期為八十九年十月七日。後再經撤銷假釋，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年執更字第三二三四號執行指揮書執行殘刑三年八月又十三日，刑期自八十八年二月二十三日起至九十一年十一月四日止，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本三紙在卷可按。則本件被告於假釋期間之八十六年十月十九日，與莊萬吉、陳石砛共同攜帶兇器竊取自用小客車之車牌0面，改懸其等所使用之自用小客車後，連續在高雄縣仁武鄉後安村後庒巷七十二號對面之檳榔攤、高雄縣○○鄉○○村○○○路旁之紅玫瑰檳榔攤，以強暴致使不能抗拒而取他人之財物，其合併執行之前案既全部尚未執行完畢，自不能認成立累犯。詎原判決未察，竟以被告所犯肅清煙毒條例案件判處之有期徒刑三年，已於八十六年八月三十一日執行完畢，五年內再犯本罪，而依累犯論處，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。且原判決不利於被告，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，酌情量處如
主文第二項所示之刑，以資救濟。末查懲治盜匪條例雖已於九十一年一月三十日廢止，但因非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係替代原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，則原審所應援用之法律條文，非常上訴之判決內仍應予援用，以為裁判之根據。是原審判決時所援用當時有效之懲治盜匪條例，仍應予援用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日
Ｅ附錄論罪科刑法條懲治盜匪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
發掘墳墓而盜取殮物者。
藏匿或包庇盜匪者。
前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。