最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反菸酒管理法等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年八月二十五日第一審確定判決（九十三年度少連易字第一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度少連偵字第九四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同販賣未貼專賣憑證之菸類部分撤銷。
被訴明知為私菸而販賣部分免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令；又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。刑法第二條第一項亦有明文規定。經查本案被告甲○○於九十二年九月間，在台南縣永康市○○○路○○○號附近之『○○○檳榔攤』共同販賣未貼專賣憑證之私菸，因菸酒管理法於九十三年一月七日修正並於同年七月一日公布施行，而該法第四十七條修正為：『販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰』。是販賣私菸行為已由刑罰修改為行政罰。原判決於該案審理時未察，仍以被告觸犯販賣私菸罪，判處罰金新台幣參拾萬元。顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告甲○○被訴意圖營利，於民國九十二年九月十八日向某不詳姓名年籍之人購入未經主管機關許可輸入之洋菸後，交由其所僱用未滿十八歲之少女劉○○（名字及年籍均詳卷）在台南縣永康市○○○路○○○號附近之「○○○檳榔攤」賣予不特定顧客，嗣於同日十五時三十五分許，在上開檳榔攤為警查獲，並扣得未稅洋菸大衛杜夫八包、峰牌六包、七星牌八包，涉犯明知為私菸而販賣罪嫌等情。惟查菸酒管理法業經於九十三年一月七日修正公布，其第四十七條自原定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，修正為「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第○○○○○○○○○○號令自九十三年七月一日起施行。則被告犯罪後，修正公布施行之菸酒管理法第四十七條既已將販賣私菸之行為改為行政罰，自已廢止其刑罰。揆諸首揭法條，原審於九十三年八月二十五日判決時，即應予免訴之諭知，乃原審疏未注意上開法條之修正及施行，就此部分仍援引修正施行前菸酒管理法第四十七條論處被告連續明知為私菸而販賣罪刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為免訴之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 一 日
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