最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反菸酒管理法等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年七月二日第一審確定簡易判決（九十三年度中簡字第一五五五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之長壽黃硬盒香菸拾條、長壽藍硬盒香菸壹條、大衛杜夫（黑色）香菸玖條、大衛杜夫（白色）香菸陸條、大衛杜夫（紅色）香菸玖條、七星香菸（濃）伍條、七星香菸（淡）肆條、三五香菸參條、萬寶路香菸（紅色）貳條及峰牌香菸捌條均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑法第二條第一項前段、刑事訴訟法第三百七十八條各有明文規定。查本件原判決以被告甲○○基於販賣之概括意圖，於民國九十二年十一月十日，未經商標權人台灣菸酒股份有限公司及瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司之同意，擅自向姓名年籍不詳之成年男子，販入印有上開公司『長壽』、『萬寶路』等商標之仿冒私菸一批後，陳列在台中縣○○鎮○○○街與文化街口市場內，售予不特定人，為警查獲，認被告所為，係違反商標法第八十二條，菸酒管理法第四十七條之罪嫌，依刑法第五十五條想像競合犯之例，從一重之違反菸酒管理法第四十七條論處被告販賣私菸罪刑。惟菸酒管理法已於九十三年一月七日修正，並於九十三年七月一日施行，新修正之菸酒管理法對於販賣私菸者，已廢止其刑罰，而僅處以罰鍰，揆之上開規定，自不能論其違反菸酒管理法罪刑，而僅能論以違反商標法單純一罪。乃原審於菸酒管理法公布施行後之九十三年七月二日為本案判決，竟仍依菸酒管理法第四十七條之規定，論處被告罪刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；至犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑法第二條第一項前段、刑事訴訟法第三百零二條第四款各有明文規定。本件原判決認定被告基於意圖販賣之概括意圖，於九十二年十一月十日四時三十分許，在台中市干城火車站後方市場內，未經商標權人台灣菸酒股份有限公司及瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司等公司之同意，擅自向姓名年籍不詳之成年男子，以每條新台幣（下同）二百五十元之價格販入印有上開公司「長壽」、「萬寶路」等商標之仿冒私菸一批後，陳列在台中縣○○鎮○○○街與文化街口市場內，以每條三百元之價格售予不特定人，迨於同日十時在上址為警查扣得上開私菸即仿冒品長壽黃硬盒香菸十條、長壽藍硬盒香菸一條、大衛杜夫（黑色）香菸九條、大衛杜夫（白色）香菸六條、大衛杜夫（紅色）香菸九條、七星香菸（濃）五條、七星香菸（淡）四條、三五香菸三條、萬寶路香菸（紅色）二條及峰牌香菸八條，乃以被告所為係犯商標法第八十二條、菸酒管理法第四十七條之罪，所犯二罪為一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之例，從較重之菸酒管理法第四十七條論處被告販賣私菸罪刑，併將扣案之香菸依菸酒管理法第五十七條規定諭知沒收等情，固非無見。惟查菸酒管理法業於九十三年一月七日修正公布，其第四十七條自原定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，修正為「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第０九三００二五九四九號令自九十三年七月一日起施行。則被告犯罪後修正公布施行之菸酒管理法第四十七條既已將販賣私菸之行為改為行政罰，自已廢止其刑罰。揆諸首揭法條，原判決於九十三年七月二日判決時，未就該被訴部分，說明因起訴書認與違反商標法部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知，竟仍援引行為時之菸酒管理法第四十七條論處被告連續明知為私菸而販賣罪刑，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並自為判決如主文，量處被告拘役肆拾伍日，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之仿冒香菸則依商標法第八十三條宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日
Ｌ論罪科刑法條商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。