最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
號上列上訴人因被告違反專利法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月十二日第二審確定判決 (八十九年度上易字第一一二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九五號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法，此觀之同法第三百十條第二款規定甚明。再審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行裁判，仍屬同法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另，鑑定報告雖足為證據資料之一種，惟鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，不得僅憑鑑定報告作為判決之唯一依據。又依同法第一百九十八條規定：『鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。』觀之，法文並未明示告訴人或被告有權選任鑑定人，亦即，如經法院或檢察官選任之鑑定人所製作之書面鑑定報告，即有證據能力，反之，倘係告訴人或被告自行委託鑑定者，該鑑定報告即屬傳聞證據，自不具有證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條立法理由三參照）。本件原判決認定被告甲○○為設在南投縣○里鎮○○○街○○○號漸隆企業有限公司之負責人，明知『於張開及收合位置均能卡止之合鋸』，已據告訴人黃榮華向經濟部中央標準局申請註冊核准取得第五五六六三號新型專利，專有製造販賣或使用其新型之權，專利期間自民國七十五年七月一日起至八十九年四月十二日止。被告竟未經告訴人之同意，基於概括犯意，自八十七年三月間某日起，在南投縣○里鎮○○○街○○○號仿造前開『於張開及收合位置均能卡止之合鋸』，嗣於同年十二月十四日，經警持檢察官核發之搜索票至被告之南投縣○里鎮○○○街○○○號及一一三號住處搜索而查獲，共扣得鋸片一千八百九十二片、Ｈ一六０型鋸柄共二千九百零三支、螺絲公母組二千支、目錄十五張、塑膠包裝盒七個及卡紙二十四張等物品，並扣得仿冒合鋸一支以為鑑定勘驗等情，因而依專利法第一百二十五條違法製造侵害新型專利權罪論處罪刑，固非無據。惟查被告於原審法院審理中先後提出國立中興大學、台灣省機械技師公會所為之鑑定報告二份，資為未侵害告訴人專利權之證據，然原判決理由欄內僅敘明不採台灣省機械技師公會鑑定報告之理由，至對被告有利之國立中興大學之鑑定報告（參見原審卷第二十三頁），何以不足採納，並無一言敘及，已有判決理由不備之違法。況查原判決認定被告生產之合鋸有侵害告訴人新型專利權事實所依憑之中國機械工程學會專利侵害鑑定分析報告，係告訴人所自行出資委託鑑定，並非法院或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條規定選任之鑑定人所為之書面鑑定報告，且被告於審理中一再指稱告訴人送請中國機械工程學會鑑定之物品並非原物，並要求以扣案物品另行委託第三鑑定機關再為鑑定等語（參見原審卷第一四０、一六二、一七七、一九七頁），顯已對中國機械工程學會專利侵害鑑定分析報告提出異議，該鑑定分析報告自屬傳聞證據，即不具有證據能力，顯非合法之證據，參以告訴人提起附帶民事訴訟後，經台灣高等法院台中分院民事庭調取刑事案件中之扣案被告成品合鋸為樣本，委託中國生產力中心再為鑑定結果，則認定被告所生產之合鋸與原告（即告訴人）所享新型第五五六六三號專利權之申請專利範圍實質不相同，並未侵害原告之專利權，摒棄不採原告自行委託中國機械工程學會之鑑定分析報告而駁回原告之訴及假執行之聲請確定在案（參見台灣高等法院台中分院九十年度重訴字第五三號民事判決、最高法院九十三年度台上字第二一八一號民事裁定），有各該民事卷足稽。乃原審法院對被告上開辯解是否屬實，全未加以調查，即僅憑上開告訴人自行委託中國機械工程學會之鑑定分析報告，遽為被告有侵害告訴人專利權之認定，揆之首開說明，其採證之訴訟程序，不得謂非違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴。以資糾正。二、又，原審判決後，專利法固於九十二年二月六日經總統明令修正公布全文一百二十八條，並刪除第一百二十五條刑罰規定，自同年三月三十一日施行（行政院九十二年三月三十一日院台經字第0000000000─Ｃ號函參照），惟參照貴院二十四年七月民刑事庭總會決議：「對於適用舊法之確定判決提起非常上訴，最高法院改判時應仍引用舊法」意旨，自不因上開專利法第一百二十五條廢止刑罰規定而受影響，併予敘明」等語。
本院按：九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法第七條之三但書定有明文。依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響。又修正刑事訴訟法施行前，刑事訴訟之基本架構係採取大陸法系之職權主義，對於證據之種類並未設有限制，凡得為證據之資料，均具有論理的證據能力，修正刑事訴訟法施行後，始酌採英美法系當事人進行主義之精神，排斥傳聞證據，於第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定者外，不得作為證據。」而修正前該法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命推事或檢察官就左列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」係就偵查或審判中如何選任鑑定人加以規範，並非限定僅審判長、受命推事（法官）或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告，始有證據能力。且九十二年二月六日修正專利法公布施行前，該法第一百三十一條第二項明定：專利權人就（同法）第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附「侵害鑑定報告」與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。倘認專利權人提出告訴時依法檢附之「侵害鑑定報告」無證據能力，則上開規定且非成為具文？其不合理甚明。本件原判決認定：被告甲○○為設在南投縣○里鎮○○○街○○○號漸隆企業有限公司之負責人，明知「於張開及收合位置均能卡止之合鋸」，已據告訴人黃榮華向經濟部中央標準局（已改名為智慧財產局）申請註冊核准取得第五五六六三號新型專利，專有製造販賣或使用其新型之權，專利期間自七十五年（按：應係七十九年之誤）七月一日起至八十九年四月十二日止。被告竟未經告訴人之同意，基於概括犯意，自八十七年三月間某日起，在南投縣○里鎮○○○街○○○號仿造前開「於張開及收合位置均能卡止之合鋸」。嗣於同年十二月十四日，經警持檢察官核發之搜索票至上址○○里鎮○○○街○○○號被告住處搜索，查扣鋸片一千八百九十二片、Ｈ一六０型鋸柄共二千九百零三支、螺絲公母組二千支、目錄十五張、塑膠包裝盒七個及卡紙二十四張等物品，另扣得仿冒合鋸一支以為鑑定勘驗等情。因而維持第一審依專利法第一百二十五條論處被告連續未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴確定。係依憑被告之部分自白（坦承其於上址製造「於張開及收合位置均能卡止之合鋸」，及告訴人於八十七年六月二十三日及同月三十日購得之Ｈ一六０型刀鋸，確係其所製造等情不諱）、告訴人黃榮華之指訴、證人劉登雄、陳文閣之證言、卷附專利證書影本、統一發票、收據、存證信函及回執、中國機械工程學會鑑定分析報告、檢察官之勘驗筆錄、經濟部智慧財產局之審定書、暨上開扣案物品等證據資料而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：其製作經扣案之該支合鋸，鋸片上之二個卡止槽未設退讓部，形狀及構造特徵與告訴人之專利產品不同，並未侵害告訴人之專利權等語，認無可採，亦已依憑卷證資料詳加指駁。是原判決認定被告侵害告訴人之專利權，係綜合前揭證據資料而為論斷，並非僅憑中國機械工程學會之鑑定分析報告為依據。上訴意旨引用九十二年一月十四日修正刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由，並以前開鑑定分析報告係告訴人自行出資委託鑑定，非法院或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條規定選任鑑定人所為之書面鑑定報告，屬傳聞證據，不具證據能力等詞，指摘原判決採證違背法令，容有誤會。又原判決固僅說明被告所提台灣省機械技師公會之鑑定報告，不能為其有利之認定，對於被告另外提出之國立中興大學之鑑定報告未予論列，但國立中興大學之鑑定報告認定：被告所提供之待鑑物與告訴人申請專利範圍不同。係基於：該待鑑物之二個卡止槽僅設計成凹槽，並無於卡止槽之側壁設有順著卡止機構退出方向朝後讓開之退讓部（見原審卷第四十七頁）。該鑑定報告認定被告所提供之待鑑物與告訴人申請專利範圍不同，其所持之理由，既與台灣省機械技師公會之鑑定報告無異，則原判決既不採其一，當然不採其餘，其未說明後者何以不足採，顯然於判決無影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，既不得執為提起第三審上訴之理由，自不得據以提起非常上訴。非常上訴意旨執此指摘，非有理由。再者，證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權行使，其對於證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則及論理法則，自不能任意指為違法。原判決就其何以採信中國機械工程學會之鑑定分析報告，而捨棄被告所提台灣省機械技師公會所為鑑定報告之心證理由，已闡述明晰，對於被告所持之辯解，亦已依據卷證詳加指駁，所為之論斷，核與證據法則並無違背。被告指告訴人送請中國機械工程學會鑑定之物品並非原物一節，原判決已說明：「告訴人於八十七年六月二十三日及三十日向被告所購得之Ｈ一六０型刀鋸，確實係被告所製造，為被告自承不諱，並有統一發票及收據各一紙附卷足稽……告訴人提出之專利品與自被告處購得之樣品及查扣之鋸片與鋸柄，經勘驗結果，均無甚差異，有檢察官之勘驗筆錄一紙在卷可按……」，原審法院亦曾檢具扣案物品及告訴人之專利證書影本先後函送財團法人工業技術研究院及經濟部智慧財產局，請求就本案有無侵害專利權再為鑑定未果，有相關函文可查（見原審卷第一八０、一八七、二０七、二一一頁），並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。至告訴人所提附帶民事訴訟，嗣經原審法院民事庭再委託中國生產力中心鑑定結果，認定被告未侵害原告之專利權，係原審法院判決後所發生之事實，況民事判決確認之事實，苟與刑事判決直接審認之結果不同，本得為相異之認定，自不能執此指摘原確定判決採證違背法令。綜上所述，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 朱 貴法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日
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