最高法院刑事判決 九十四年度台非字第三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
9之1上列上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十月十四日第二審判決（九十三年度上易字第七七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七七五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文，則凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，貴院54年台非字第148 號判例可資參照。本件被告前因違反懲治走私條例等案件，經台灣台東地方法院於93年6 月16日以92年度訴字第226 號判決判處有期徒刑6 月，並於同年7 月12日確定，有該判決書及台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，對於其後之所科有期徒刑之罪，依法應不得為緩刑之宣告。本件原判決審理時，對上開前科資料應依職權調查且得為調查之事項未予調查，竟對被告諭知緩刑五年；則其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，揆諸上開法條規定及判例意旨，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴。」等語。
本院按未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件，刑法第七十四條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令錯誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。查被告甲○○曾於民國九十二年五月二十五日因違反懲治走私條例案件，經台灣台東地方法院於民國九十三年六月十六日以九十二年度訴字第二二六號判決判處有期徒刑六月，並於同年七月十二日確定，有該案卷可稽，並有台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷為憑。該被告雖於民國九十一年三月十九日先犯本件違反菸酒管理法案件，但原審於九十三年十月十四日為本件第二審判決時，前述違反懲治走私條例案件已經判決確定，為有期徒刑六月之宣告。依首揭說明，被告既於五年內曾受有期徒刑之宣告確定，即與刑法第七十四條宣告緩刑之要件不合，乃原審對此足以影響判決之資料未加調查斟酌，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而諭知其緩刑五年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 一 日
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