最高法院刑事判決 九十四年度台非字第四四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年一月三十日第二審確定判決（九十年度上訴字第三八二六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度少連偵字第五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可製造刀械訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按未參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第13款定有明文。查本件依原審審判筆錄所載，參與審理之法官為曾○水、林○華、楊○雄（見原審卷第81頁），而判決正本所載參與判決之法官則為曾○水、趙○恆、楊○雄，其中法官趙○恆未參與審理竟參與判決，依上開規定，其判決當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按未經參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件台灣高等法院（民國，下同）九十年度上訴字第三八二六號被告甲○○傷害致人於死等罪案件，其中未經許可製造刀械部分，於第二審判決後提起三審上訴，經本院（九十三年度台上字第六二二八號案件）於九十三年十一月二十五日以該部分上訴不合法予以駁回上訴確定（其餘傷害致人於死部分則撤銷發回更審），有本院該案卷宗可稽；查該原審確定判決正本記載其參與判決之法官為曾德水、趙○恆、楊○雄，但依原審九十一年一月十六日上午審判筆錄所載，其參與審理之法官則為曾○水、林○華、楊○雄，其中法官趙○恆未經參與審理，竟參與判決，依上開規定，其判決即有刑事訴訟法第三百七十九條第十三款規定訴訟程序之違背法令（併參照本院四十四年台非字第五四號判例要旨）。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告未經許可製造刀械部分違背法令，洵有理由，應由本院將原判決關於該訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
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