最高法院刑事判決 九十四年度台非字第八一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
3號（現在台灣雲林監獄執行中）上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十九年六月二十六日第一審確定判決（八十八年度訴字第二八六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第八四○、一三四八、二八三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○故買贓物部分撤銷。
甲○○故買贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又刑法第７４條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，５年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿１５年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後５年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第７９條第１項、第７９條之１第１項、第３項觀之自明。（最高法院９１年台非字第１４４號判決參照）。查本件被告前於民國（下同）８２年間，因煙毒案件經台灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑３年６月及４年６月確定。又於８３年間，因麻醉藥品案件經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑３月確定，上開案件經合併執行有期徒刑８年３月，其刑期自８２年１２月９日起算，迄９０年１２月１２日期滿，被告嗣於８６年８月１２日經核准假釋出監，假釋殘餘刑期４年１月１９日，有台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表附卷可稽。而被告係於８８年１月間復犯本件故買贓物罪，犯案時尚在假釋期間，揆諸前開說明，僅得為撤銷假釋之原因，其既非於執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，即與累犯之規定不符，乃原判決於審判期日未予詳查，遽依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」查本件被告甲○○前於八十二年間因施用毒品案件，經台灣高等法院花蓮分院以八十二年度上訴字第二七三號案件判處有期徒刑三年六月確定，經送監執行，刑期自八十二年十二月九日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期八十六年四月九日（並併入台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度執聲他字第一○二號執行）；又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣花蓮地方法院以八十三年度易字第三五一號案件判處有期徒刑三月確定，經接續執行，刑期自八十六年四月十日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期八十六年七月九日（併入台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度執聲他字第一○二號執行）；另於八十三年間因施用毒品案件，經台灣高等法院花蓮分院以八十三年度上訴字第二一四號案件判處有期徒刑四年六月確定，經送監接續執行，刑期自八十六年七月十日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期九十年十二月十二日（併入台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度執聲他字第一○二號執行），嗣於八十六年八月十二日起交付保護管束，期間至九十年十月一日止，及自八十九年一月二十六日起至九十三年三月十五日止執行撤銷假釋之殘餘刑期有期徒刑四年一月十九日各等情，有卷附台灣花蓮地方法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。是被告於八十八年一月下旬某日，經葉佳忠之牙保，購買程文生失竊之放影機、音響擴大器、電腦點歌投幣器各一台，再犯本件之故買贓物罪時，其前揭犯施用毒品、違反麻醉藥品管理條例等罪所處之徒刑，俱因前後接續執行，合併計算執行期間且在假釋中，而尚未執行完畢，依首揭說明，與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯（此並有本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議足供參照）。乃原判決竟誤認被告前犯違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑三月，於八十六年七月九日執行完畢，五年以內再犯本件刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，而論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於被告甲○○故買贓物部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，且刑法施行法第三條之一規定「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」（第一項）、「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」（第二項），依此特別規定，本件既由本院自為判決，即應比較新舊法，依刑法第二條第一項前段規定，適用最有利於被告之裁判時即修正後刑法第四十一條，併諭知易科罰金折算之標準，不受原確定判決審判時適用法律之限制，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，刑法施行法第三條之一，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十八 日
Ｍ附錄本案論罪科刑法條刑法第三百四十九條第二項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。