最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０五一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○
弄16號上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十一月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一二九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十七年間擔任台灣台東地方法院民事執行處書記官兼科長，負責核辦該院民事強制執行有關假扣押事件，係依據法令從事公務之人員。而八十三年間，傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）負責人馬乃林受陳近武邀約，以傑廣公司名義，投資知本大飯店股份有限公司（下稱知本公司）興建之知本大飯店（下稱知本飯店），因逐漸取得知本公司百分之七十股份，乃取得知本飯店經營權，陳近武並自八十六年一月二十三日起擔任知本飯店董事長，惟為建造知本飯店Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建築，於八十五年間向中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）、中央信託局及華僑銀行聯貸建築融資貸款新台幣（下同）十三億餘元；八十七年五月間再以裝潢知本飯店為名，向農民銀行、萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰商銀）貸借六億五千萬元；八十七年七月十五日，再向萬泰商銀貸款二億元；另傑廣公司自八十三年起陸續向邱秀芳、邱秀珍、戴青緞、張郭金敏借貸一億五千五百二十五萬三千八百一十七元，於八十七年間由知本公司開立本票承擔；復積欠興建知本飯店廠商劉清郎、柯瑞宗、及彰化銀行、誠品股份有限公司（下稱誠品公司）等其他債權人借貸逾八億餘元。至八十八年初傑廣公司、知本公司無法償還前開借款，傑廣公司又未依約定將知本飯店坐落台東縣○○里鄉○○段○○○○號建號二四０三，即門牌號碼台東縣太麻里鄉知本村龍泉三０號建物之Ａ棟部分，設定第一順位抵押權予農民銀行等聯貸銀行，却另以該建物，設定一億一千四百萬元之第一順位抵押權予鄭中平，農民銀行恐再生變，遂於八十八年一月二十九日向台灣台東地方法院聲請假扣押知本公司所有之上開秀山段六五九地號土地及建號二四０三之地上建物，經該院分案為八十八年度全字第二二號及執全字第二三號事件，由被告負責承辦後，行文台東縣太麻里鄉地政事務所，於同年二月一日完成查封登記。同年二月九日誠品公司復以東院八八執全四五號案，就其對知本飯店所有九百八十七萬三千八百二十三元債權聲請假扣押系爭土地及建物；同年二月十九日萬泰商銀又以該院八十八執全字第四九號案，就其對同飯店上開二億元債權中之五千萬元聲請假扣押系爭土地及建物；彰化商銀亦於同年月三十日，以該院八八執全九八號案，就其對知本飯店之二百五十三萬四千四百元債權聲請假扣押系爭土地及建物，前開四件假扣押事件，均由被告承辦，並併入上開二三號假扣押事件內處理。嗣鄭中平於同年四月間，亦聲請同法院拍賣系爭土地及建物，經該院以八十八年度拍字第一０九號裁定，准予拍賣，同年月三十日確定。八十八年六月八日，邱秀芳、邱秀珍、戴青緞、張郭金敏委由黃陽壽律師，就渠等上開一億五千五百二十五萬三千八百一十七元債權中之一千萬元，聲請台灣台東地方法院強制執行，經該院於同年月十日分案為八十八年度執字第一八九二號，由書記官李春菊承辦，李春菊於假後返院之同年月十四日，依強制執行法第三十三條規定欲合併假扣押卷執行，而開立調卷條，經王重吉法官核章，向該院檔案室調取上開二三號假扣押案卷，因尚未歸檔，乃再轉向被告調取，詎被告意圖圖得農民銀行不法之利益，對其主管之事務，藉口尚有其他假扣押事件待處理，拒絕交出卷宗，並與農民銀行營業部授信二科科長李建長、承辦員蔡金土聯繫，告以上情，農民銀行為避免損失擴大及取得系爭土地、建物第一順位抵押權，以保障放貸，經召開農民銀行及相關聯貸銀行內部會議，迅速對上開四五、四九、九八假扣押事件之債權人彰化商銀、萬泰商銀、誠品公司及已進行拍賣程序之鄭中平，進行和解，代償知本公司對渠等之債務，受讓鄭中平之第一順位抵押權，且均於同年七月五日達成協議，除鄭中平應允不為執行費之繳納使拍賣程序逕行終結外，其餘債權人則於同年七月八日與農民銀行同步遞狀，撤回渠等先前所為之假扣押聲請。被告不但未併卷予李春菊處理，復未經邱秀珍等業已聲請強制執行債權人同意，竟配合農民銀行作為，逕為八十八年七月十三日東院任民執全天二三字第二九二六九號函，行文請前開地政事務所啟封系爭土地及建物，違反辦理強制執行事件應行注意事項第十八項第三款聲請強制執行之債權人撤回其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼續有效之規定。復通知李建長、蔡金土函文內容，二人遂於翌（十四）日上午，會同代書陳秀珠搭早班飛機至台東，取得上開函文後，代往太麻里地政事務所，辦理塗銷查封登記後，由陳秀珠隨即遞送預先備妥之土地登記聲請書，將鄭中平第一順位抵押權讓與農民銀行，就系爭土地、建物設定九億二千萬元之第一順位抵押權予農民銀行，惟因補件原因，遲至同年月十七日始再設定七億八千萬元第二順位抵押權登記予農民銀行。嗣再為萬泰銀行設定二億四千萬元第三順位抵押權登記，總計設定金額達十九億餘元，圖利農民銀行及萬泰商銀就知本飯店Ａ棟建築物之價值及其營收利得。至同年八月五日，李春菊再向被告索取前開二三號卷宗，俾併案執行，被告為掩飾圖利農民銀行之事實，再承接前圖利之概括犯意，未逕以原承辦之二三號案，將前開錯誤之啟封撤銷，或通知債權人邱秀珍等人就前開啟封行為提出異議，竟另指導不諳執行程序之李春菊，以所承辦之一八九二號強制執行事件，於未經承辦法官邱新福或二三號事件承辦法官劉櫂豪核可之情況下，於八十八年八月五日，由被告指導所屬不知情之執達員邱美慈以假扣押方式撰文，再由李春菊、被告用印，以同日東院任民執誠一八九二字第三二九五八號函囑太麻里地政事務所再度查封系爭土地及建物，企圖製造該標的仍處於假扣押查封狀態之假象，另一方面為辦結邱秀珍聲請之強制執行事件，並阻止邱秀珍等對該事件異議權之行使，以維護農民銀行等之前開抵押權，除隱匿上情未通知邱秀珍等人外，再與農民銀行職員蔡金土、李建長相商，希望農民銀行能代為清償邱秀珍等人請求強制執行之上揭一千萬元債權以結案，經蔡金土、李建長將問題帶回研究後，被告復違反邱秀珍等人原聲請就系爭標的物強制執行之本旨，亦明知農民銀行為知本公司之債權人，農民銀行不可能積欠知本公司之債務，如有，亦不可能不就其對知本飯店之債權主張抵銷，竟再指示李春菊，以東院八十八年八月六日東院任民執誠一八九二字第三三００二號執行命令發給農民銀行，通知在邱秀珍等債權人聲請執行之一千萬元範圍內，禁止知本公司收取對農民銀行之債權，包括融資債權、存款或為其他處分，農民銀行亦不得對知本公司清償。蔡金土並於八十八年八月七日，在農民銀行簽辦希對邱秀珍等三人強制執行債權一千萬元迅速獲償終結法院案件，否則渠等前述第二、三、四順位抵押權設定之合法性將生爭議，農民銀行於八十八年八月十日召集相關聯貸銀行及聯鼎法律事務所開會，農民銀行及參與聯貸之中央信託局、華僑銀行，於知本公司不知情之情形下，通過為知本公司代償邱秀珍等三人一千萬元債權之決議，以便法院終結上開一八九二號強制執行事件。惟邱秀珍等因一直未接獲法院有關執行之通知，乃於八十八年八月十三日中午十二時許遞狀該院，聲明就一八九二號事件之支付命令，除一千萬元外，所餘債權亦均參與分配（即擴張執行債權額至一億五千五百二十五萬三千八百一十七元），經該院收發室江秀蓮收狀後，送交被告，因察知原報結之計畫受阻，乃抑留該聲請狀，並塗改收狀日期，而變造公文書，同日下午又通知李建長、蔡金土應即刻終結上開一八九二號強制執行事件，雙方並約定於八十八年八月十六日（星期一）上午清償上開債權，並由蔡金土通知知本公司財務經理林景仁（即當時知本公司印鑑保管者），屆時到法院會合，以知本公司名義出具借據予農民銀行，而在債務人知本飯店代表人陳近武及債權人邱秀珍等均不知情，亦未到場之情況下，由李春菊依被告之指示，根據李建長、蔡金土提出之農民銀行台東分行襄理劉光賢及謝月英等簽發之台支一千零七萬元支票，製作：「債務人知本大飯店股份有限公司提出中國農民銀行台支支票號碼ＢＥ0000000號一千零七萬元清償全部債務，請求塗銷查封登記」之不實執行筆錄，並蓋用被告交予李春菊之偽造「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」之印章於筆錄上，而為公務上不實之登載，法官邱新福情知為偽，而未於其上簽名。嗣李春菊復依被告指示，製作計算書、分配表，並於八十八年八月十六日以東院任民執誠一八九二字第三四四八六號函，行文太麻里地政事務所，將執行標的撤封；又以全部清償為由，將該案報結；再以東院任民執誠一八九二字第三四七九六號公函（八十八年八月十七日發文），通知農民銀行、邱秀珍等及知本飯店：「本院八十八年八月六日東院任民誠字第三三００二號執行命令（按：即前述虛構對第三人金錢債權執行名義之命令）應予撤銷…八十八年度執字第一八九二號強制執行事件，已據債務人全償終結。」等語。嗣被告乃將八十八年八月十三日收狀之上開邱秀珍等聲明參與分配狀，交與李春菊，同時指示李春菊簽擬：「八八執字一八九二號已全部清償，案已報結，本案未繳執行費，擬另行分案」之意見，經法官邱新福於同年月十七日核定。並將該文轉交不知情之江秀蓮，更正收文文號為二五八一，並於八十八年八月十九日另分新案八十八年度執字第二六七四號清償債務執行事件，終結上開一九八二號強制執行事件，確定排除邱秀珍等人之異議權、確保農民銀行、萬泰商銀之抵押權及損害邱秀珍等及其他債權人之權益。直至李春菊於同年月二十日製作執行案款發還通知書予邱秀珍等人，始行查知等情。因指被告涉嫌牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十一條、第二百十三條等罪嫌。而經審理結果，認被告被訴之上揭罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：㈠當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。檢察官於原審準備期日聲請傳喚證人李春菊、邱美慈到庭作證（見原審卷第七四頁），原審未予調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，此部分所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈡刑法第二百十三條之公務員公文書登載不實罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，並不以實際發生損害為必要。證人即知本公司職員林景仁於第一審證稱：「當天我都沒有進入法院」、「（問：你知道當天法官有傳訊要製作清償筆錄嗎？）我不知道，我是在停車場那邊等，蔡金土跟李建長進到法院，我沒有進來」、「（問：你有拿那個章蓋筆錄嗎？）應該沒有」、「（問：李建長、蔡金土有沒有告訴你當天要製作知本飯店清償的筆錄？）沒有，他是叫我來蓋借據的，怎麼會變成清償」、「（問：當天有無跟任何書記官接觸要蓋章？）我本來要走的，他們叫我在那邊等」（見第一審卷第二宗第二０六頁、第二０七頁）及原判決認定：「執行筆錄（指台灣台東地方法院八十八年度執字第一八九二號案八十八年八月十六日上午十時三十分製作之執行筆錄）上記載：『債務人知本大飯店股份有限公司提出中國農民銀行台支支票號碼BE0000000 新台幣壹千零柒萬元清償全部債務，請求塗銷查封登記。』等內容，並於債務人欄蓋『知本大飯店』及『陳近武』印文，足顯示債務人知本大飯店之法定代理人陳近武到場清償債務等不實事項」；如若俱屬無誤，則該製作不實之執行筆錄，縱令不足生損害於邱秀珍等債權人及債務人知本公司，惟是否足生損害於該法院執行文書製作及對強制執行程序管理之正確性？原判決俱未審認、說明，即遽認被告利用李春菊於上開執行筆錄公文書上為不實登載，不足以生損害於公眾及他人，自有可議。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。依原判決理由說明，係以被告囑託太麻里地政事務所塗銷知本公司前開土地、建物之查封登記後，始發現作業錯誤，為謀補救，乃通知農民銀行代償知本公司積欠邱秀珍等人之一千萬元債權，因而認定被告無圖利農民銀行之故意。惟依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官復指訴被告於發現應併案執行後，應以原承辦之二三號案，逕將前開錯誤之啟封撤銷，或通知債權人邱秀珍等人就前開啟封程序聲明異議，詎其竟不此之途，反而採取前述補救措施等行為，亦係被告基於圖利之概括犯意所為（見起訴書犯罪事實七、第一行至第四行）；原判決就此未加調查、審認及說明，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。又法院收文日期，攸關當事人踐行訴訟程序是否遵守期日、期間之規定及其權益至鉅，豈可任由收發人員憑己意更改。證人台灣台東地方法院收發江秀蓮於法務部調查局台東縣調查站及第一審雖先後證稱：「（問：前述收文簿記載之文號『二五五六號』為何與該聲請書影本上所蓋之收文章戳記所載之文號『二五八一』號有所不同？且明顯發現原本係八十八年八月十三日的日期遭塗改為十五日，為何？）依貴站提示的資料顯示，我想起來了，是因為李春菊書記官在收受該聲明書之後，簽擬出『八十八執字第一八九二號已全部清償，案已報結，本案未繳執行費，擬另行分案』的意見，經庭長邱新福批示『如擬，送分新案』，李春菊再將聲明書退回給我，並稱庭長邱新福已批示分新案，因此我才開始將原來已蓋印的收文章戳記中的相關資料作逐一修正，其中包括將原因舊案而寫『執狀』字改為Ｐ字；原來因舊案所填的文號二五五六號要改為新案文號，因此又塗改修正為二五八一號；至於收文日期應該是我要將十三日修正為十六日時（因十六日新編案號之文號係電腦編號，所以日期要修正為十六日），在挾數字橡皮章蓋印上去時，誤挾了十五日的日期橡皮章蓋印在該文書上面，正確日期應該原來是十三日，後來因庭長邱新福批示分新案後，再行塗改修正的，因為如果十五日是星期日，我不可能在假日處理收文」、「我應該是在八十八年八月十三日上午即收到邱秀珍等人所提的聲明書，所以我原來在收文章的戳記才會刪掉『下』字，但是後來李春菊將該聲明書經邱新福庭長批示送分新案後退還給我，那時已經八月十六日的下午了，所以才改成Ｐ字，但是收文章戳記中的日期時間欄就忘了將『上』劃掉，才會造成Ｐ字代表下午收文，卻又將下午劃掉的情形發生」、「應該是調查站所講的對」（見偵查卷第三宗第九二頁、第一審卷第二宗第一五六頁）。惟該聲明狀上庭長邱新福批示「如擬，送分新案」之時間，係八十八年八月十七日（見偵查卷第一宗第二０一頁），已與證人江秀蓮上開證述迥異；而為改分新案即逕自更改事關重大之法院收狀時間，是否合乎台灣台東地方法院收狀相關規定？亦值研求，原判決就此俱未調查，即遽爾採納江秀蓮上開證言為有利於被告之認定，自嫌速斷。又前開一八九二號強制執行事件之債權人邱秀珍等人已於八十八年八月十三日中午十二時許遞狀，聲明就該強制執行事件之支付命令，除一千萬元外，其餘債權亦均參與分配（即擴張執行債權額至一億五千五百二十五萬三千八百一十七元）。則渠等聲請強制執行之債權，是否因此而包括原未聲請部分？若是，李春菊依被告指示，於該聲明書上簽擬：「八十八執字第一八九二號已全部清償，案已報結」，及另簽寫「本院八十八年度民執字第一八九二號清償債務強制執行事件於八十八年八月十六日經全償在案，擬請依司法院所頒民刑事案件編號計數分案報結實施要點第四十五條第一款准予報結」之簽呈（見偵查卷第一宗第一九四頁、第二００頁）。是否亦有公務員於職務上所掌之公文書為不實登載之問題？該行為已否足以生損害於債權人邱秀珍等人及法院對強制執行案件管理之正確性？仍待調查、釐清。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決諭知無罪之其他部分，因檢察官認與前開發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 八 日
Ｊ