最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０二一號
上 訴 人 甲○○
弄5號選任辯護人 蔡瑞煙律師
陳世煌律師上 訴 人 乙○○
4號選任辯護人 陳煥生律師
林春榮律師張居德律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年六月至八十九年一月間擔任台中市北屯區公所區長（現為南屯區公所區長），綜理區公所業務，上訴人乙○○為該區公所總務，均為依據法令從事公務之人員。八十六年四月間，甲○○即投資大同餐盒食品工廠，投資金額為新台幣（下同）一百七十五萬元，占投資總額百分之五十（另一共同投資人為案外人邱大田），掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運，為該工廠之實際主要負責人。嗣八十八年九月二十一日台灣地區發生九二一大地震，台中市北屯區為災區，里長曾文松等人基於服務地方之善心，擬募款賑災，區長甲○○見有機可乘，明知依財政收支劃分法第二十九條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。又依統一捐募運動辦法第三條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，竟意圖為私人不法利益，先與曾文松等人合議由渠主導進行其主管之募款活動，以便募得之款項將來供其掌控運用，為避免募款款項須交台中市政府「０九二一賑災專款帳戶」（台灣銀行台中分行000000000000號帳號），甲○○於同年九月二十七日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向台中市政府報備無法設立帳戶、開立收據等理由，要求社團法人台中市北屯區慈善會（下稱北屯區慈善會）總幹事林細郎等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（二十七）日並於區長辦公室內，由台中市北屯區農會派員會同甲○○、林細郎等人以「台中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義開立「台中市農會00－00－000－00000－0」號帳戶。甲○○並利用身為北屯區公所區長之身分，於八十八年九月三十日召開之「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」上指示「……六、請各里發動捐助震災，由本區市議員、里長、慈善會委員等成立九二一震災救助管理委員會，於北屯農會辦事處成立救災專戶，專款補助發放大坑地區之受災戶為主」（東山、民政、大坑、民德、廍子、和平等六受災里除外），並於同年十月十五日檢討會中「……四、經與會人員推選賴天龍議員為主任委員，曾文松、陳成添、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧花等六人為委員代表，就本區救助事項統籌辦理」，該檢討會為甲○○個人主導召開，區公所內除該次會議紀錄陳美雲外，並無其他主管或科室成員參與，而「九二一震災救助管理委員會」僅為甲○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會，亦未曾審核任何救助事項，皆由甲○○獨自行事。台中市北屯區公所主導募款，卻由台中市北屯區慈善會開立收據之不合理現象，引起部分里長及捐款民眾質疑，募款金額日鉅，僅為名義配合募款之慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於甲○○迄無妥適運用該九二一賬災款項之草案，恐因甲○○運作不當損及會譽，乃於八十八年十月二十一日緊急召開「社團法人台中市北屯區慈善會第一屆理監事九二一大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法草案」，擬建請區公所採行。至同年十月底，該帳戶累積募款金額已達一千餘萬元，甲○○欲圖謀私利，讓大同餐盒食品工廠承包災區學校之午餐供應，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」，計列五項救助項目，共計八百九十六萬元，其中含「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一千六百二十人，約需三百二十四萬元」、「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六百桌，贊普約六十萬元；協助法會經費約五十萬元……，共一百一十萬元」，甲○○欲掩飾不法意圖，乃召集台中市北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開八十八年十月二十八日第三次檢討會，會中林細郎等人認為甲○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，甲○○見計未得逞會議決裂，後陳美雲呈送該會議紀錄稿時，甲○○親筆將其更改為「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」，並立即於八十八年十月二十九日第四次檢討會中通過救助辦法，經費由原八百九十六萬元，提高為九百九十六萬元，原甲○○所提之救助辦法中，「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一千六百二十人，約需三百二十四萬元」獲通過，而「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六百桌，贊普約六十萬元；協助法會經費約五十萬元，共一百一十萬元」則遭刪除一百萬元，移作其它救災用途，但該會議台中市北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之甲○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一千六百二十人，約需三百二十四萬元」案通過後，甲○○要求台中市北屯區慈善會撥款，慈善會總幹事林細郎等人，認為甲○○提出之救助辦法存有私心，不為慈善會所接受，且存於台中市農會北屯辦事處之募款款項，原為甲○○所主導，該會僅受甲○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見甲○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求甲○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由甲○○自行運作以明責任，甲○○明知民間或人民團體所募集之款項，區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，復未向上級主管機關台中市政府事前報備或以書面函件請求許可下，竟違背法令，仍於八十八年十月三十日指示陳美雲開立九百九十六萬元收據乙張（台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託慈善會理事曾文松轉交予慈善會撥款，慈善會則立即依甲○○指示，於同年十一月一日由台中市農會北屯辦事處00－00－000－00000－0募款帳戶中，匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳戶中（台灣銀行台中分行000－000－00000－0帳號），甲○○並於同年十月三十日指示陳美雲簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，區公所會計員張麗玲在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，甲○○利用其具有北屯區公所區長之身分，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員表示自八十八年十一月一日起將由台中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，區公所總務即上訴人乙○○在甲○○指示下，為使大同餐盒食品工廠取得午餐供應資格，與甲○○基於行使公務員登載不實之公文書及圖利之共同犯意聯絡，於八十八年十一月一日上午八時先簽擬「食品工廠遴選要點」，經甲○○於當（一）日上午八時二十分核批後，乙○○隨即於當（一）日上午八時三十分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上另有聚陽食品工廠及潔達餐盒食品有限公司（下稱潔達公司）均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而大同餐盒食品工廠菜單為六菜，潔達公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，但簽呈中卻刻意將潔達公司簽核為「內含五菜」。另「大同餐盒食品工廠」距離三光國中（東山國中遷至三光國中）及賴厝國小（軍功國小遷至賴厝國小）雖較近，然卻比聚陽食品工廠距離光正國小及逢甲國小更遠，簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該四校最近」，將明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於台中市政府對於公文書管理之正確性及潔達、聚陽公司。並循行政程序先會簽會計員張麗玲、出納課員張明珠、研考課員陳美雲再送交秘書王燕森（於同日九時三十分蓋章）等人以為行使後轉呈甲○○，而甲○○明知依政府採購法第十五條第二項：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等內血親或姻親或同財共居親屬之利益，應行迴避」之規定，竟不迴避，隨即於當（一）日上午十時核批，後又接續將該簽於同年十一月初送請民政課長葉德剛補蓋章而為行使。而甲○○於核准該簽之後，並以台中市北屯區區公所法定代理人甲○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（甲○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠亦於簽約同（一）日中午即開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐，因簽約與供餐為同一日，為免引人議論，甲○○等人乃自次（二）日開始計價，大同餐盒食品工廠先後二次向北屯區公所請領款項，分別為一百零二萬三千三百六十元（八十八年十二月三十日）、一百零七萬零八百四十元（八十九年一月二十九日），第三次則因結餘款一百八十七萬一千三百三十六元，於八十九年四月十五日已由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序裁示匯交台中市北屯區慈善會（台中市農會北屯辦事處「台中市北屯區慈善會林宗枝，帳號00－00－000－00000－0」），乃由乙○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至台中市農會北屯辦事處領取款項後，交付大同餐盒食品工廠九十五萬二千六百八十元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為三百零四萬六千八百八十元，若以每份便當獲利三元（最低數）計，甲○○、乙○○等共同圖得之不法利益共二十二萬八千五百十六元（即0000000除以40乘以3而得），甲○○部分所得為十一萬四千二百五十八元（甲○○所占投資總額為百分之五十）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件上訴人乙○○於八十八年十一月一日簽擬系爭登載不實之比價事項簽呈，會簽會計員、出納員、研考課員後，再呈由民政課長、秘書、區長（即上訴人甲○○）批示判行，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，原判決論上訴人等行使公務員登載不實文書罪，尚嫌未洽。㈡、原判決理由欄㈢⒋依證人即潔達公司實際負責人方聰懋於八十九年六月二十二日在法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）詢問時所述其弟方聰憲係於八十八年十一月一日開立便當價格為四十元之估價單，並攜帶菜單、工廠登記證等資料，前往台中市北屯區公所交予乙○○等語之證言，認乙○○所辯其於八十八年十月三十日前往潔達公司詢價等情，與事實不符，為不可採信。然證人方聰憲於九十年三月二十二日第一審訊問時證稱：乙○○是於九十年十月底到伊公司向伊要上述估價單、工廠登記證、營利事業登記證等資料等語。其所述時間與乙○○所辯時間相符，為何不足據以認定乙○○此部分所辯與事實相符，原判決未予說明，有判決理由欠備之違誤。又方聰憲與方聰懋所述情節不盡相符，究竟方聰憲何時出具系爭估價單？在何處交予乙○○？原審未予調查釐清，即率行判決，亦有調查未盡之違誤。㈢、上訴人乙○○簽擬之系爭比價結果簽呈，記載乙○○係於八十八年十一月一日上午八時三十分簽擬，但聚陽食品工廠廠長即證人洪宗儀於八十九年六月二十三日在台中市調查站詢問時證稱：乙○○係於八十八年十一月一日「中午」左右至該公司向其索取便當之估價單等資料等語（見他字卷㈠第一六五頁），原判決並引用其證言認定上訴人辦理比價僅為形式，並未實際審酌各廠商估價單內容之優缺點之根據。但洪宗儀所述乙○○取得估價單之時間係在乙○○簽擬系爭簽呈之後，其所述如果無訛，乙○○應無從依該工廠之估價單為比價之依據，究竟實情如何？原審未予查明，亦有未當。㈣、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件之事實為詳實之記載，始足判斷其適用法令之當否。倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則理由失其依據，其判決當然為違背法令。原判決理由欄說明上訴人二人就系爭簽呈為不實之登載，並加以行使之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。惟原判決事實欄並未記載甲○○就此犯行有何行為之分擔，至理由之說明失其依據，難謂適法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 七 日
Ａ