最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０二四號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月八日第二審判決（九十二年度上訴字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○與十二歲以上未滿十四歲之少女Ａ（民國000年0月000日出生，偵查卷內代號00000000號，為保護被害人Ａ，其姓名、年籍，及以下犯罪地點之詳細地址均詳卷內所載）之母Ｃ及母Ｃ之同居人男Ｄ（為保護被害人Ａ、Ｂ，母Ｃ及同居人男Ｄ之姓名、年籍均詳卷內所載）為朋友關係，上訴人常至Ｃ、Ｄ租屋處找Ｄ飲酒聊天，於九十年十月間，Ｃ、Ｄ因經濟困難，乃從台南市○○路租屋處搬遷至台南市○○路○段附近租屋處，因該處房舍老舊，租金便宜，上訴人得悉該處大門無法上鎖，且Ａ輟學在家，認有機可趁，明知Ａ年僅十二歲以上未滿十四歲之少女，於九十年十月間某日中午時分，竟基於強制性交之概括犯意，趁Ｃ、Ｄ白天工作不在家之際，至該住處，利用Ａ在一樓熟睡之際，將Ａ所著長褲及短袖上衣脫下，並撫摸Ａ全身，Ａ驚醒後以腳踢上訴人，上訴人即強行跨坐在Ａ身上，壓住Ａ身體，使其無法反抗，然後將Ａ衣褲脫光後，即以陰莖插入Ａ陰道並上下移動至射精，過程中Ａ持續喊痛，但上訴人均不予理會，而以上開違反Ａ意願之方法而為強制性交得逞。待間隔於九十年十二月下旬起至九十一年一月初某日止，上訴人又承接上開強制性交之犯意，以同一手法，及每二星期間隔數日之頻率至Ｃ、Ｄ上開租屋處，趁Ａ至客廳觀看電視，家中無他人之際，對Ａ強制性交得逞多次。嗣Ａ無法繼續忍受而於九十一年二月間斷斷續續至二姊位於高雄之住處居住，至九十一年五月底始返回上開租屋處。㈡、上訴人復承接上開強制性交之概括犯意，在九十一年五月間某日起至五月下旬某日止，因至Ｃ、Ｄ住處不見Ａ，竟對Ａ之未滿十二歲之妹兒童Ｂ（000年0月0日出生，偵查卷內代號00000000號，為保護被害人Ｂ，其姓名、年籍均詳卷內所載）起染指之意，藉口在休假日要帶Ｂ及其弟至其位於台南市○○區○○街○○○○巷○○號之住處過夜，以便讓Ｂ及其弟能打電動遊戲，詎料，上訴人先安排Ｂ及其弟睡在一間，至凌晨二、三時許，竟進入該房間內，並強行將Ｂ衣服脫光，Ｂ大叫，但Ｂ之弟弟並未醒來，Ｂ隨即用腳踢上訴人，但遭上訴人以身體壓住而無法掙脫，上訴人則強行將陰莖插入Ｂ之陰道，以此強暴方法性侵害Ｂ得逞。Ｂ不敢告知他人，於數日後，上訴人又至Ｃ、Ｄ住處找Ｄ喝酒，因酒醉在一樓休息，至凌晨時分，因Ｂ一人在客廳看電視，Ｃ、Ｄ在二樓睡覺，上訴人醒過來後，竟又過來摸Ｂ，並將Ｂ所著衣服脫下，再輪流將手指及陰莖插入Ｂ陰道內，Ｂ大叫並數次用手推開上訴人但均無效，上訴人即以此違反Ｂ意願之方法而為強制性交得逞；未幾，上訴人又因喝醉酒至Ｃ、Ｄ上開住處歇息，至凌晨三時許，上訴人醒來後，又以同一手法，對Ｂ性侵害得逞。隨後，因Ａ返回家中居住，Ｂ始將此事告知Ａ，Ａ、Ｂ二人均因連續遭上訴人性侵害而不敢關燈睡覺。至九十一年六月間，因上訴人喝酒後，又至Ｃ、Ｄ住處胡鬧，並動手打Ａ、Ｂ之大姊，因Ａ在九十一年一月間曾將性侵害一事告知三姊，三姊遂將此事告知大姊，大姊氣憤難消而報警，始得悉上情等情，因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下之女子，以強暴而為性交罪刑，並諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年之處分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：公訴人起訴上訴人之犯罪事實為：上訴人基於概括犯意，於九十年十月十日（農曆中秋節），於其台南市○○區○○街○○○○巷○○號住宅房間，對未滿十四歲之Ａ女（偵查卷內代號00000000號）為第一次強制性交犯行，自該日期之後，至九十一年五月間止，又在Ａ女住處（起訴書註記該住處「詳卷」，應係指台南市○○路○段之住處）多次對Ａ女為強制性交犯行；復於九十一年五月間某日，在Ｂ女（偵查卷內代號00000000，即Ａ女之妹）住處（應係指上揭台南市○○路○段之住處）之臥室，對Ｂ女為強制性交之犯行，數日後，復以機車將Ｂ女載至其上揭台南市○○區○○街住處，又對Ｂ女為強制性交一次之犯行。原判決維持第一審判決，認定之事實為：上訴人基於概括犯意，於九十年十月間某日中午，在Ａ女上揭台南市○○路○段之住處，第一次對Ａ女為強制性交之犯行，其後，又於九十年十二月下旬起至九十一年一月初某日止，每二星期間隔數日，即至Ａ女上揭住處，對Ａ女為強制性交一次，計強制性交多次。又於九十一年五月間某日，帶Ｂ女至其上揭台南市○○區○○街住處過夜，而於夜間（凌晨二、三時許），對Ｂ女為強制性交一次，數日後，又至Ｂ女住處（指上揭台南市○○路○段住處），對Ｂ女為強制性交一次。亦即原判決認定上訴人之犯罪事實與公訴人起訴上訴人之犯罪事實並非完全相同，有諸多紛歧不一致之情形。關於公訴意旨起訴上訴人於九十年十月十日在其台南市○○區○○街住宅對Ａ女為強制性交部分，以及上訴人於九十年十月十日之後至九十年十二月下旬前，九十一年一月初之後至九十一年五月間，在Ａ女上揭住處對Ａ女為多次強制性交部分，究竟上訴人有無該部分之犯行？第一審判決未予審判論斷，不無已受請求事項未予判決之違法，原判決未予糾正，仍判予維持，同有違誤。又關於上訴人於九十一年五月間先後二次對Ｂ女為強制性交部分，公訴意旨認上訴人第一次係在Ｂ女住處，對Ｂ女為強制性交犯行，數日後，再帶Ｂ女至上訴人上揭住宅，對Ｂ女為第二次強制性交之犯行；原判決維持第一審判決，認定之事實則為上訴人第一次係在其上揭住宅對Ｂ女為強制性交犯行，數日後，再至Ｂ女住處對Ｂ女為強制性交行為一次，所認強制性交地點不一。究竟何一事實始與事實相符？倘後者認定之事實始與事實相符，是否公訴意旨將上訴人先後二次對Ｂ女為強制性交之時間、地點弄顛倒？又法院認定之事實與檢察官起訴之事實未盡相同，基於何一理由仍得據以為審判？上訴人被訴多次連續強制性交犯罪事實中，有無部分事實為不能證明，而應於理由欄論斷說明之情形？上揭事實及法律適用之疑點，原審漏未調查相關事證詳予查明，並於理由欄為論斷說明，遽為判決，尚嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
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