最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一一六一號
上 訴 人 丁○○選任辯護人 劉秉鈞律師上 訴 人 甲 ○選任辯護人 胡致中律師
陳煥生律師沈明達律師上 訴 人 丙 ○選任辯護人 王聰明律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因妨害秘密等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二八九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二五六七０號、九十一年度偵字第一五四三、一六八八、一六九三、一
六九四、一六九五、二二八二、二三二六、二六七六、二九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布及甲○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即甲○、丙○、乙○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布部分、上訴人甲○、乙○○之科刑判決，改判仍論上訴人甲○、丙○以共同明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布罪，判處甲○有期徒刑貳年，丙○有期徒刑壹年陸月，諭知扣案如原判決附表一所示之物均沒收；論上訴人乙○○以共同明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而販賣罪，判處有期徒刑拾月，緩刑參年，扣案如原判決附表一所示之物均宣告沒收之，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。而「共同正犯」既係以犯意聯絡、行為分擔為其構成要件，自應於事實詳加記載，並於理由內逐一說明其認定之依據，否則判決違背法令。原判決事實認定：「甲○」、「丙○」分別係○○○○雜誌社之發行人、發行人特別助理，丙○於民國九十年十二月十四日下午四時許，以一片新台幣（下同）四百元之價格向○○商場側門旁不知名之男子購買源自丁○○所散布，嗣已由他人轉製成光碟之○○○與○○○性愛ＶＣＤ一片，……為求提高○○○○雜誌之銷售量，竟基於散布、販賣之犯意聯絡，共同決定○○雜誌第○○○期零買本隨刊附送○女與○○○性愛ＶＣＤ、長期訂戶不隨書附送，而以一百元購買之方式散布、販賣○女與○○○性愛ＶＣＤ；「甲○」另行起意同時決定以○女為○○○○雜誌該（第○○○）期之專題人物，而親下「情史不斷緋聞纏身○○○慾海無邊政商名流一網打盡」、「○○○、○○○床上激情原音呈現」之封面標題，並分別以「○○」、「○○○」之筆名，獨力撰寫主標題分別為「我如何取得○○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ之陰錯陽差篇」、「○○○○○○床上激情原音呈現之有聲有色篇」之二篇文章，……交與具有篩選文章、決定刊登與否及修改文章內容權限之總編輯「乙○○」，乙○○於閱覽該二篇文章後，……未將竊錄內容之重現且足以毀損○女名譽之該二篇文章予以剔除而不予刊登，或向甲○反應不宜刊登，或將其中有礙隱私及足以毀損名譽之文句加以大幅度刪改或修飾，而基於與「甲○」共同販賣犯意聯絡，直接將該二篇文章交予不具犯意聯絡且無權實質修改文章內容及決定文章刊登與否之執行副總編輯「○○○」潤稿、落版，編輯「○○○」予以文字校對及美術編輯部門主管「○○○」設計版面、封面標題等情（見原判決第十四、十五、十六頁）；理由則說明：「甲○」、「丙○」就上開散布、販賣、製造犯行，互有犯意聯絡，而推由「丙○」執行印製光碟，繼而予以散布動態之猥褻竊錄內容，販賣動態之猥褻竊錄內容部分（即ＶＣＤ部分）仍屬「共謀共同正犯」；「甲○」與「乙○○」……就上開販賣靜態竊錄內容互有犯意聯絡及行為分擔，亦為「共同正犯」各等語（見原判決第七十六頁最後一行、第七十七頁第一至五行）。如果無訛，係認「甲○」與「丙○」間，就前揭竊錄ＶＣＤ片「製造」、「販賣」、「散布」之動態犯行，為「共謀共同正犯」；「甲○」與「乙○○」間，就刊登上開二篇文章於○○○○雜誌第○○○期內之靜態竊錄內容販賣犯行，則為「共同正犯」。然「甲○」與「丙○」間，究竟於何時、如何謀議商定？又依原判決認定：「丙○」、「乙○○」二人既均參與散布之行為，則何以「甲○」與「丙○」間，係「共謀共同正犯」；「甲○」與「乙○○」間，則係「共同正犯」，其間差異何在？凡此均與判斷原判決此部分事實之認定是否適法攸有關係，原審未詳查審認，並於理由內加以說明，率行判決，即有理由不備之違法。又原判決就「甲○」與「丙○」間，關於散布、販賣他人非公開活動及散布猥褻物品部分，引用「『甲○』供稱：係其『一人決定』○○○○第○○○期，隨刊附贈、販賣○女與○○○性愛ＶＣＤ，……『丙○』亦坦承其將自○○商場側門旁購得之○女與○○○性愛ＶＣＤ交與『甲○』……足徵二人此部分自白與事實相符」等語，為論罪依據之一（見原判決第五十七頁倒數第一至三行、第五十八頁第五行），惟稽之原判決理由，並無關於「甲○」、「丙○」如何共同決定之證據及理由之論述，已嫌理由不備；且原判決一方面引用「甲○」有關前揭係其「一人決定」之供述為其論據，另一方面復認「甲○」、「丙○」間，具犯意聯絡、共同決定，「丙○」與「甲○」同樣居於主導地位，彼此為共同正犯，亦有證據上理由矛盾之違法。（二）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、意圖、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確記載；又所謂「意圖」，即犯罪之目的，學說上稱為目的犯，行為人主觀上是否有販賣之意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，始足當之。原判決理由貳之（一）之５說明：「甲○」、「丙○」明知該ＶＣＤ係屬竊錄所得之非公開猥褻活動之內容，仍故意重製後加以散布、販賣，顯有「營利之意圖」甚明；理由伍之（二）之１亦說明：「甲○」藉由該二篇報導以刺激銷售量，即有藉以「營利」之犯意各等語（見原判決第六十一頁倒數第四、五行、第七十六頁倒數第四行）。然原判決事實並未認定渠等如何具有「營利之意圖」及「營利之犯意」，亦有事實、理由矛盾之違誤。（三）科刑之判決書其所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：「乙○○」於閱覽該二篇文章後，認識該二篇文章之內容，其中「陰錯陽差篇」，係以描述○女與○○○性愛ＶＣＤ取得之緣由，及○女與○○○之愛撫、性交過程為主要內容，且文內將○女視為「春宮」女主角，另「有聲有色篇」係將○女與○○○性愛ＶＣＤ之全部對話內容逐字譯為文字，從該二篇文章之內容顯然明知○女與○○○性愛ＶＣＤ係遭無故竊錄之非公開性愛活動、談話之內容，而以該二篇文章之文字敘述重現上開非公開之性愛活動、談話，且足以貶損○女名譽之情事，又明知該二篇文章內並未述及○女之前開非公開之性愛活動、談話如何與公共利益有關，純然係以○女個人「八卦」、「春宮」內容為出發點，竟未將竊錄內容之重現且足以毀損○女名譽之該二篇文章予以剔除而不予刊登，或向甲○反應不宜刊登，或將其中有礙隱私及足以毀損名譽之文句加以大幅度刪改或修飾，而基於與「甲○」共同販賣犯意聯絡，直接將該二篇文章交予「○○○」潤稿、落版，編輯「○○○」予以校對、文字校對及美術編輯部門主管「○○○」設計版面、封面標題等情（見原判決第十五頁第九至十八行、第十六頁第一至五行）。如果不虛，似認此部分僅「甲○」、「乙○○」為共同正犯。惟理由內則說明：「乙○○」、「○○○」與「甲○」就上開加重誹謗罪及販賣部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語（見原判決第七十九頁倒數第一、二行）。其就共同正犯人數，事實之認定及理由之說明即互有不符，自有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回；至於併案部分，亦應一併發回，附此敘明。
乙、駁回部分
一、丁○○部分（即明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布及行使偽造文書部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布部分之科刑判決，改判仍論丁○○以明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布罪，判處有期徒刑肆年；另維持第一審論丁○○以行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑拾月之判決，駁回丁○○此部分在第二審之上訴，並定應執行刑為有期徒刑肆年捌月。其關於事實二、三部分（即明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話之內容而散布部分）係依憑丁○○於原審審理時坦承：確有裝設竊錄、竊聽設備等情不諱，並參酌證人○○○（○○科技股份有限公司董事長）於第一審調查時證稱：伊記得丁○○說她有○女之性愛光碟，過一星期雜誌會刊登，果然之後就有雜誌刊登，後丁○○問伊要不要這片光碟，伊說伊是正派公司，不做這個，她即要伊幫她介紹其他公司；○○○（○○多媒體股份有限公司董事長）於偵查中、第一審調查時證述：丁○○說她是一個教授，她朋友先生有婚外情，她朋友要抓姦，錄一堆東西，錄到○女與很多男生性行為畫面，問伊有沒有興趣發行，伊說不可能，新聞局不會通過……她一直想說服伊，還說十天後○○○會刊登，○視她也寄了帶子去……她還問伊有無盜版商可以介紹，伊說伊是正版商，最討厭盜版商，怎可能介紹給她，當時伊曾質疑怎麼可能拍到這麼多畫面，並問她在哪裡拍攝，丁○○說在○女家裡，伊問她怎麼可能拍這麼多○女都未發現，丁○○說因為她們是世交，大家有鑰匙來來去去都很方便；000（000000工作室負責人）於警詢、第一審調查時證謂：丁○○問伊能否介紹剪接室，伊記得她很急，與伊聯絡後隨即探詢是否能見剪接師，但伊向其稱需另約時間，伊將電話交予剪接師約定見面詳談等時間，但剪接師表示不想接此案件；○○○復於偵查時證以：她問伊是否可將錄影帶製成ＶＣＤ？伊說伊公司有此設備，但不能做，伊問她怎麼拍到這精彩畫面，她說自有辦法，伊追問，她說是找一個很會攝影器材之人裝的，她說○女住處、車子都有裝，伊告訴她即便送伊這個畫面也不能用，因為電視台有分級，之後伊有將與丁○○會面始末向長官報告；○○○（○○○○科技股份有限公司負責人）於偵查時結證：丁○○說如果拍到○女跟其他男人之錄影帶怎麼辦？伊說第一個不要這樣做，如要這樣做，可以給各大媒體……她說○女誣陷她盜領五十九萬元，又被○女要脅，為反制她，始錄她；○○○於第一審調查時亦證稱：伊等所裝設之竊錄設備絕對可能拍攝出第一審勘驗○女與○○錄性愛ＶＣＤ時所顯示之畫面；○○○於第一審調查時復證述：從拍攝角度來看，當庭播放扣案ＶＣＤ片應該是伊所裝設之主機所錄下之畫面，且扣案之ＶＣＤ之攝影係源自音箱上；○○（○○○總編輯）於第一審調查時證謂：有收到關於○女之手札及與○○○之性行為錄影帶（即與扣案ＶＣＤ相同內容之錄影帶）；○○○（即○○雜誌總編輯）於第一審調查時證以：就伊所知，○○、○○、○○○等均有拿到錄影帶，伊收到該捲錄影帶之時間是在九十年十一月二十日、二十一日左右，市面上可以買到之時間則約是在其雜誌出刊半個月之後各等語，及扣案ＶＣＤ光碟片，暨卷附檢察官勘驗○女○○住處筆錄、第一審勘驗扣案ＶＣＤ光碟片筆錄、現場照片、戶籍謄本、○○雜誌第○○○期節本、○○○第○○○期刊物、○○○○雜誌第○○○期刊物等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。關於原判決事實四部分（即行使偽造文書、竊盜、詐欺部分），則依憑丁○○坦供：於九十年八月十日至台灣土銀○○分行在二紙取款憑條上填寫二萬元、五十七萬元，並蓋用○女印章於其上，復持以行使而向土銀○○分行共提領五十九萬元等情不諱，並參酌告訴人○女於檢察官偵查中、第一審調查時指稱：其未曾委託丁○○前往提款或委託丁○○代為處理相當或高於五十九萬元款項，且其存摺及印章均交由祕書○○○保管，亦係由○○○代為處理提、匯款；證人○○○於第一審調查時證述：○女之銀行存摺、印章均由其保管，並代為處理提、匯款，其將銀行存摺、印章分別置放於辦公桌右側上、下格抽屜，並覆以公文夾，僅伊知道上開保管存摺、印章之方法，但丁○○曾看過伊取用前揭存摺、印章，當時伊正要打開抽屜，拿取存摺、印章，丁○○一直都在旁邊，嗣因○女即將離職，伊為其整理東西時，始發覺銀行存摺中款項短少；○○○於第一審調查時證謂：○○○非常緊張打電話告訴伊關於○女之錢被領走，當時伊人在稅捐處，即向○○○說應該報案，由伊打電話去警察局報案，當看過錄影帶發現是丁○○提領，伊曾問銀行經理是否丁○○來領款，經理回答「是」，後伊即馬上打電話給○女，她很訝異各等語，暨卷附台灣土地銀行○○分行○○○年○月○○○日新存字第○○○○○○○號函（內附開戶資料、取款憑條影本二紙）、工作紀錄簿、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處○○○年○月○○○日士營字第○○○○○○○○○○號函（內附原始通聯紀錄）各一紙、監視錄影帶一捲等證據資料，而為論斷，亦已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以丁○○辯稱：其雖有裝設竊錄、竊聽設備，然未錄得任何關於○女與他人之非公開活動、言論及談話，又何來散布其內容予個人及媒體；又其受○女委託而代為前往提款，以供賑災之用，存摺、印章確係○女所交付，伊領款後將錢及存摺、印章交還○女，她故意誣陷伊云云，為飾卸之詞，均不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）丁○○確積極謀議散布、委託仲介販賣其所竊錄、竊聽而錄得○女非公開之活動、談話之錄影帶等情，有證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人之前揭證述可考，顯然丁○○於錄得○女與他人非公開之性愛活動錄影帶後，積極聯繫，並詢問關於將○女與他人非公開活動錄影帶剪接、發行、散布、或轉錄為光碟或委託介紹販賣之謀議甚明。經第一審法院當庭勘驗、播放扣案之○○○與○○○性愛ＶＣＤ，其顯現之畫面與○○○所提供在○女○○住處竊錄之測試錄影帶臥室背景及拍攝一致，顯然該ＶＣＤ之拍攝地點即係在○女○○住處之主臥房；又依證人○○○、○○○前開為丁○○在○女○○住處主臥室裝置竊錄設備所竊錄之非公開性愛活動內容之證述，足認該扣案之ＶＣＤ之內容即為○○○等人為丁○○在○女○○住處主臥室裝置竊錄設備所竊錄之非公開性愛活動內容。另檢察官至○女○○住處勘驗時，除證人○○○等人所裝設之線路外，並無其他另一組線路，已足以排除另有他人另行裝設另一組有線或無線竊錄設備之可能性。是○○雜誌○○○期、○○○第○○○期與○○○○雜誌第○○○期所刊登之○女與○○○翻拍照片及對話譯文，與○○○○雜誌第○○○期隨刊附贈之○女與○○○性愛ＶＣＤ，均由丁○○因竊錄所得之○女與○○○性愛錄影帶之內容翻製而來。（二）丁○○為達其將竊錄之○女與○○○性愛錄影帶內容散布於眾之目的，不惜透過任何可能之人脈，只要足以達到散布之目的者，均毫不放棄一再勸說，試圖使對方答應而達成散布之目的，必將○女與○○○性愛錄影帶散布於眾，乃基於合理之推理，及各項間接證據之綜合判斷，丁○○散布該竊錄內容之故意甚為顯明，足以認定丁○○積極物色散布之對象，並基於散布之意思而將○女與○○○性愛錄影帶交付予○○○總編輯○○或其他不詳姓名之人，且其在將前揭錄影帶交予○○○總編輯○○之前，已導致該錄影帶本於丁○○散布之目的而流落於丁○○以外之其他人手上，最終將竊錄內容散布於眾，乃丁○○所預期，而該竊錄內容如何具體散布之過程及如何被轉製為ＶＣＤ散布，則非丁○○所在意，是丁○○所在意者僅為該○女與○○○性愛錄影帶流傳於眾之結果，其間縱有不詳姓名年籍者之行為介入將該錄影帶轉製為ＶＣＤ，並藉由○○雜誌社、○○○、○○○○雜誌社之傳媒力量予以散布，均不違反丁○○散布之預期，且在相當因果關係範圍內，丁○○對於○○雜誌第○○○期刊登竊錄內容之翻拍照片、對話譯文、○○○第○○○期刊登竊錄內容之翻拍照片及○○○○雜誌第○○○期刊登竊錄內容之翻拍照片、對話譯文，並隨書附贈ＶＣＤ而將竊錄內容公佈於眾之結果自應負其散布既遂之責任之理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無違法情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決認伊交付○○關於○女與○○○之性愛錄影帶，純屬臆測，並無確切證據足以證明；且即令伊確有交付前揭錄影帶之行為，然○○已否認曾將上開錄影帶交付○○○○社、○○○或其他第三人，原判決認伊交付性愛錄影帶係前行為，而○○雜誌社、○○○之散布行為則係後行為，但該後行為並非伊所為，自不得類推適用，而認伊應就後行為負責，原判決採用間接證據認定間接事實，已違反經驗法則及論理法則，即有適用證據法則違背法令之違誤。（二）伊親自前往領取款項，必然留下提領款項之筆跡，且遭錄影留下證據，若係盜領款項，何不全部提領，於領完之後又何必將印章、存摺放回原處等語。惟查：
（一）採證、認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決理由內已說明其依檢察官至○女○○住處勘驗時，除○○○等人所裝設之線路外，並無其他另一組線路，因而排除另有他人裝設有線或無線竊錄設備之可能，並參酌前揭各項間接證據綜合判斷，憑以認定丁○○有上開犯行之依據及得心證理由，係原審自由判斷之職權行使，上訴意旨就原判決所為論斷究竟如何違背經驗法則、論理法則，並未具體指明，徒以空泛之詞，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）關於丁○○以○女名義領取款項，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其餘上訴意旨，漫指原判決有採證違法、調查職責未盡之違誤云云，核係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。又按裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件丁○○所犯輕罪之刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪、第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪，分別為刑事訴訟法第三百七十六條第一、二、四款之案件，原均不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，且刑法第二百三十五條第一項部分，其想像競合之前揭重罪（即刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布）暨刑法第三百二十條第一項、第三百三十九條第一項部分，其牽連犯之前開重罪（即行使偽造私文書）部分，既經以其上訴不合法，而均從程序上予以駁回，則其關於散布猥褻物品罪、竊盜罪、詐欺罪之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
二、丙○妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○關於妨害公務部分，原審依刑法第一百三十五條第二項之意圖妨害公務員執行一定職務而施強暴罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丙○竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦為不合法，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
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