最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一一九六號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十年間曾因搶奪搶劫軍法案件，經台灣高等法院台南分院判處無期徒刑，褫奪公權終身，七十一年三月十一日經最高法院駁回上訴確定；嗣裁定減為有期徒刑十五年，褫奪公權十年；指揮書執畢日期為八十五年十二月二十八日，七十八年七月二十四日假釋交付保護管束。又於七十九年間因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，八十年二月六日經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，指揮書執畢日期為八十年九月二十二日。嗣與撤銷假釋之殘刑有期徒刑七年三月十九日，接續執行，於八十四年一月二十八日縮短刑期假釋出獄，指揮書執畢日期為八十九年二月二日（不構成累犯），猶不知悔改。復夥同連○標（由原審另案審理）共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十五年四月二十八日起，至八十五年八月九日止，先後於原判決附表一編號一至六所示時間、地點，徒手或與連○標各携帶類似水果刀、長刀之刀械（均查無證據證明上開刀械屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），對該附表一所示之被害人陳○源、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡、毛○英、胡○棟、胡○茹、張○○珠、龔○仁、李女（已滿十二歲，詳細姓名、年籍詳卷）、龔○登、張○涵、彭○嫻（原名彭○平）、唐○麗、楊○玲、蔡○宗、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠、曾○祥、曾○琪等人，分別以該附表一所示之方法，施以強暴、脅迫，致使渠等均不能抗拒，喪失意思自由，而強取渠等之財物，犯罪事實詳如該附表一編號一至六所載（其中附表一編號三之部份，並經毛○英對無故侵入住宅部份提出告訴）。上訴人、連○標並於實施該附表一編號四之強劫行為時，復共同基於犯意之聯絡，以脅迫致使李女不能抗拒，而共同對之強制性交得逞（詳如該附表一編號四所載）。而上訴人與連○標復共同基於概括之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，持強盜所得之各如該附表一編號一陳○源、編號三胡○棟、編號四張○○珠、編號五唐○麗、彭○嫻、編號六何○美等人之提款卡，連同於各該強盜脅迫行為中獲知之提款密碼，在各強盜行為繼續中，由連○標負責看守陳○源、胡○棟、張○○珠、唐○麗、彭○平、何○美等人，由上訴人至桃園縣龜山鄉附近各自動付款設備（即提款機），以鍵入強脅所得之上開密碼與欲領取金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或財團法人金融資訊服務中心再傳輸至各金融機關扣款，而自各該自動付款設備提領現金（詳該附表一編號一、三、四、五、六所示），致使各該金融機關均誤以為係有權利人提領，皆因而陷於錯誤，由各自動付款設備提款支付上訴人提領如該附表一編號一、三、四、五、六所載之款項（事後均已歸還前開提款卡）。嗣連○標於八十五年九月六日上午二時三十分許，於台北縣中和市○○路○○○○○號內，為警逮獲，而查知上情。警方並於搜索上訴人與連○標同住之台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓之房屋內，起出原判決附表二編號一至編號八所示物品。上訴人則於通緝後之八十九年六月十六日晚間九時三十分許，在台南市○○路○○○號前為警緝獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判論處上訴人共同連續強盜而強制性交罪刑（處無期徒刑。褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，即行判決，則其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審堅決否認於原判決附表一編號四所示之時、地曾持被害人張○○珠之提款卡，至竹圍郵局設置之自動付款設備詐領存款五萬元及於該附表編號四之時、地以脅迫對李女強制性交得逞等事實，並多次聲請傳喚張○○珠、李女到庭作證（見原審卷第三四頁、第三六頁、第八五頁、第八九頁、第一七二頁），原審亦認有傳喚必要，而迭次傳喚，惟於張○○珠、李女經多次傳喚未到後，既未認已無調查之必要，以裁定駁回該部分調查證據之聲請，或於判決內說明無調查必要之理由，即命辯論，逕予判決，此部分踐行之訴訟程序，尚難謂為適法。（二）共犯連○標於第一審否認其警詢筆錄係出於任意性，並具結證稱：「（問：為何在警察局有承認與甲○○一起犯案？）那內容是警察自己寫的，我不知道內容寫什麼，警察叫我簽名」（見第一審卷第二宗第六二頁）。原判決則以大明醫院八十七年二月十七日大明字第○○○○號函覆稱：「病患（即連○標）因槍彈傷併左脛骨骨折及右腓骨骨折，曾在三軍總院手術後，須續治，因地緣關係為便於照顧，故由龜山警員陪同來本院治療，住院期間並無要求驗傷或其他受傷部位。病患住院期間，對醫護人員相當尊重，實施醫療行為極度配合，未曾聽聞或目睹警方有刑求或威逼其製作筆錄之行為」（見重訴五七號影印卷第一七三頁、第一七四頁），說明連○標上開有利於上訴人之供述，非可採信。惟刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」（修正前同法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」）；則該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。經查大明醫院上開回函係由該院院長張○誠具名，則該回函內容究係依張○誠、抑或該醫院其他員工親身經歷之事實所製作？渠等是否居於證人地位，致該回函屬證人之書面陳述？該書面陳述何以能排除傳聞法則之適用，而得作為證據？原審俱未審認、說明，即遽爾採納上開文書作為判決之基礎（見原判決第八頁第二十行至第三一行），自屬於法有違。（三）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決採為判決基礎之被害人張○○珠、李女於第一審八十五年重訴字第五七號案，及共犯連○標在警詢分別供稱：「（問：該二人【即連○標、上訴人】如何進入○○○鄉○○○路住處？）一個從隔壁房屋之圍牆跳入我住處，另一個是由前門按門鈴，龔○仁開門讓他進來，當時他們二人均有手持刀械，大概類似西瓜刀之刀械，他當時叫我們不要講話，他並把電燈關掉，面朝電視，不讓我們看到他的臉，我們說沒有金飾，現金有一些五萬元，但是必須用金融卡領才有，當時他將我們全部押到樓上，翻箱倒櫃之後均找不到財物，又把我們一一押到樓下，他們二人找不到財物之後，其中一人就說如果還有錢不拿出來，就要你們好看，此時約十點，我將我所有之三張提款卡均給他們，並將郵局密碼告訴他們，當時他們二名歹徒一個人將我們都帶到樓上，一個人就拿了我的提款卡出去領錢，不過時間太久了，我已經忘了是何人把我們押去樓上，何人拿我的提款卡出去領錢，後來看守我們的歹徒就到樓下去看電視，一會兒，他就叫李女下去陪他一起看電視，後來，去領錢的歹徒就回來了，此時，已過了一陣子了，並稱提款卡三張都還給你了，並丟在烘乾機上，又說都是李女幫你們講好話，你們要感謝她，又叫我們過二十分鐘後才可活動，我想當時他們二人離開時約是十點四十五分左右」、「李女是在樓上被第一個歹徒強姦的，而那時間是在二名歹徒各把我們帶到樓上去搜尋財物利用單獨之機會把李女強姦的，後來李女被第二名歹徒強姦時，是第一名歹徒去領錢時，另一名歹徒在樓下看電視時把李女叫到樓下陪他看電視時被強姦了」（張○○珠部分，見重訴五七號卷第二五五頁至第二五八頁）、「（問：被甲○○強暴時有無其他人在場？）沒有，我是在樓上被強暴，連○標和其他人在樓下，我先被甲○○押到樓上強暴，後來甲○○去領錢，然後連○標叫我下樓陪他看電視」、「（問：是否二人都有得逞？）是」（李女部分，見同上卷第四五－一頁）、「當時甲○○及我把被害人趕到樓上分開他們，由黃某先叫李女下樓先姦後，甲○○就去領錢，再由我輪（姦）李女得逞」（連○標部分，見偵查卷第二二頁）。如若俱屬無誤，則上訴人對李女強制性交時，張○○珠並未在場，其就此部分事實所為之證述，是否傳聞自他人？能否對李女遭上訴人強制性交之待證事實為適切之證明？仍待研求。（四）原判決事實認定，其附表一編號一至六所示之六次強盜事實，均有二個或二個以上之被害人，及理由說明：「上訴人及連○標於該附表一編號一、二、三、四、五、六所示強盜多名被害人財物，皆係一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，皆應從一重處斷」，如若均屬無誤，則該附表一所示之各該被害人是否皆已遭上訴人及連○標強盜財物得逞？及遭強盜之財物，各該被害人是否均有管領權能﹖關係該部分強盜行為是否既遂？自應詳加查證根究明白，原判決事實欄就此未為之明確認定，致此部分事實不明，本院無從為該部分適用法律當否之判斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知及其他論罪部分，因檢察官或原判決認與發回部分皆有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 十五 日
Y