最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二０五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
13號乙○○
13號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月九日第二審判決（九十三年度上訴字第一○八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七一三七號、第九三八四號、第九七○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與楊子濬（原名為楊濱鴻，業經判決無罪確定），於民國八十一、二年間分別擔任台南市警察局消防隊一組組長及組員職務，均係依據法令從事公務之人員。彼二人明知其等所掌管之公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務。與王榮添、楊秀春夫婦所開設之宜航有限公司（下稱宜航公司）有職務上之利害關係。竟共同基於犯意之聯絡，利用彼等在台南市消防業界之影響力，由甲○○出面向王榮添要求入股宜航公司擔任股東。王榮添為借助甲○○與楊子濬二人職務上之影響力，遂應允其二人以插暗股之方式，各出資新台幣（下同）十萬元（即一股）加入該公司為股東，並約定每年分紅二次。而甲○○與楊子濬於審核台南市新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘時，即利用彼等職務上之影響力，要求業者採用王榮添所開設宜航公司及營裕有限公司（下稱營裕公司）之產品。使王榮添得以銷售消防器材而獲得較高之利潤，事後由王榮添支付紅利予甲○○及楊子濬，計甲○○、楊子濬分別圖得不法利益八十二萬八千八百三十三元、四十二萬八千八百三十三元。又甲○○自八十一年間起，藉其擔任前開職務之權勢，以協助宜航、營裕二公司取得消防工程之報酬為由，向王榮添要求按月支付「顧問費」。王榮添畏於其權勢，乃自八十一年間起至八十三年間止，按月支付甲○○三萬元。嗣因王榮添無力負擔，遂減為每月一萬元，迄至八十五年四、五月間為止。而甲○○於八十五年五月間，雖因涉嫌貪污案件遭停職，仍向王榮添按月收受「顧問費」二萬元，迄至八十七年五月至六月間止。上述「顧問費」或由王榮添至消防局當面交予甲○○，或由甲○○前往營裕公司領取，或由與甲○○有犯意聯絡之被告乙○○（甲○○之妻）代為至營裕公司領取；總計甲○○收受「顧問費」約二百十八萬餘元等情。因認甲○○除涉犯刑法第一百三十一條第一項圖利罪嫌外，並與劉玉玲共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件公訴意旨指甲○○於案發當時為台南市警察局消防隊第一組組長，其明知所掌管之公共安全檢查、新蓋建築物申請建築及使用執照之會審（勘）等職務，與王榮添所開設之宜航公司之業務具有利害關係，竟利用其影響力，以插暗股之方式，出資十萬元加入該公司為股東，並約定每年分紅二次，而於審核台南市新蓋建築物申請建築及使用執照之會審、會勘時，即利用其職務上之影響力，要求業者採用王榮添所經營之宜航及營裕公司之產品。使王榮添得以銷售消防器材而獲得較高之利潤，事後分配紅利，計圖得不法利益八十二萬八千八百三十三元等情，認甲○○此部分所為合於公務員服務法第十三條第三項前段所指「利用權力圖利」之情形。應依刑法第一百三十一條之圖利罪處斷。原判決理由亦說明甲○○有以王建宗之名義出資十萬元加入宜航公司為股東，而藉以分配股利二次之事實；並說明甲○○當時係台南市警察局消防隊（第一組）組長，負責台南市政府轄區公共安全檢查、新蓋建築物申請建築及使用執照之會審、會勘等職務，與宜航公司所經營消防馬達及發電機買賣之業務間，具有職務上之利害關係；王榮添為拓展宜航公司之業務，認為甲○○之身分對其業務有所助益，因而邀請甲○○入股云云（見原判決第十七頁第六行起至第十八頁第五行）。倘若無訛，則甲○○當時之身分及職務，既與宜航公司所經營之業務具有利害關係，竟以插暗股之方式加入該公司為股東，並藉以分配股利，則其是否有利用其職務上之權力而圖利之情形？即饒有深入探研之餘地。究竟甲○○之職務與宜航公司之業務具有如何之利害關係？何以王榮添認為甲○○加入該公司為股東，對於該公司業務之拓展有所助益？又甲○○之職務既與宜航公司之業務具有利害關係，何以其竟不避嫌，而仍以插暗股之方式入股該公司？其動機或目的何在？再者，甲○○入股該公司後，有無利用其職務上之權力或影響力，迫使業者採用王榮添所經營之宜航或營裕公司所銷售之消防安全器材，否則即藉安全檢查或及審核使用執照會審（勘）之機會加以刁難，從而使王榮添得以增加其銷售業績而獲取較高利潤之情形？以上疑點與甲○○究竟有無「利用權力」而圖利自己及王榮添有關，原審俱未詳加調查審究明白，僅謂甲○○之所以入股宜航公司，係因王榮添認為甲○○之身分對其拓展業務有所助益，而邀其入股，是甲○○雖入股宜航公司並分配股利，尚難認其有何「利用權力」入股及領取股利之行為云云，與公務員服務法第十三條第三項之「利用權力」之要件不合，而為其有利之認定（見原判決第十八頁第三行至第八行），尚嫌速斷。又按對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。原判決雖認為甲○○所為與公務員服務法第十三條第三項之「利用權力圖利」之構成要件不合，而不能依刑法第一百三十一條處斷，但對於甲○○前揭所為是否有貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利情形？應否成立該罪？則未一併加以審究及說明，遽為無罪之諭知，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、卷查證人王榮添於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）調查時證稱：「當初我成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由甲○○、楊子濬二人每人出資十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時甲○○、楊子濬二人擔任台南市警察局消防隊一組組長及組員，主要負責台南市各建物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作」、「因渠二人（指甲○○、楊子濬二人）為本公司幕後股東，透過渠等二人之影響力，當時台南市消防業界送審之消防工程，其中有關消防馬達項目之器材，均需向本公司採購，否則送審資料不易過關，為感謝渠二人之協助，故自八十年迄八十四年間退股為止，渠等二人每年分配之盈餘約三、四十萬元」、「因消防界都知甲○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好」、「（你如何得知台南市消防業界送審消防工程若採你們公司的消防馬達較易過關？）外面傳的」等語（見偵查卷㈠第九十八頁、第一○五頁）。楊子濬在台南市調查站亦陳稱：「我在擔任台南市警察局消防隊一組組員時，對當時一組組長甲○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長吳明芳申請調動」等語（見偵查卷㈠第二○五頁、第二○六頁）。於檢察官偵訊時亦陳稱：「甲○○有他的人馬（業務），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難」等語（見偵查卷㈠第二一一頁反面）。證人王銘烔於台南市調查站調查時亦陳稱：「大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向王榮添談到其整套式的幫浦，台南市的業界沒有王榮添經手的幫浦好像就過不了，甲○○是不是你們股東之類的談話」、「我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過，請檢察官再訊問其他業者」等語相符（見偵查卷㈠第一一○頁反面、偵查卷㈡第二十六頁反面）。若彼等前揭所述俱屬可信，則甲○○不僅基於圖利之目的而入股宜航公司，且於入股後，亦有利用其職務上之權力，迫使業者採用宜航或營裕公司所銷售之消防安全器材設備，否則即藉安全檢查或及審核使用執照之機會加以刁難之情形。原判決雖以證人王銘炯、王榮添前揭所述均係傳聞之詞，為認無證據能力，而不予採信。而楊子濬於原審已改稱：「因為甲○○比較喜歡交朋友，有些不擅交際的廠商他就認為與他個性不合，所以對廠商態度有的就比較積極，有的就比較消極，但這與我入股宜航公司沒有關係」、「（所謂甲○○選擇性的安檢，是否包括宜航公司業務部分？）沒有，因為他對一些案件會比較積極，對一些廠商會比較積極的應對，會積極的去處理，所以我主觀上才會認為他可能跟那個廠商不錯，但整個案子不是針對某個器材，因為消防設備檢查時是檢查整個器材，消防檢查有四大部分，有一、二十種器材要檢查，王榮添賣的幫浦僅是安檢的一小項……」等語，認楊子濬在台南市調查站及檢察官偵訊時之供證，尚難佐證甲○○有利用權力圖利之情事（見原判決第十九頁第五行至倒數第四行）。然查王榮添係宜航、營裕公司之負責人，其前揭所述關於邀請甲○○、楊子濬入股之原因，暨其二人入股後如何利用其職務上之權力，以增加該公司銷售消防器材之業績等情，應屬其本人親身經歷之事實，而非全屬傳聞之詞。原審未綜觀其陳述之全盤意旨，並詳查其所述是否屬實，僅執其中「（你如何得知台南市消防業界送審消防工程若採你們公司的消防馬達較易過關？）外面傳的」一語，遽謂其所述全屬傳聞證據，而認無證據能力，其採證自有偏頗。又王銘炯雖稱其前揭所述之情形（即業者若未採用宜航公司之消防器材即不易通過檢查，反之則較易通過等情），係其聽聞同業之人向王榮添所談及云云。然查上開情形之有無既與本件犯罪事實之認定攸關，原審基於公平正義及發現真實之義務，自應進一步向王榮添訊問以究明其原委，或向王銘烔查明該同業者之姓名及住所，並加以傳訊，以究明實情。乃原審並未就此深入加以調查根究明白，遽謂王銘烔所述係傳聞之詞，而認無證據能力，亦嫌調查未盡。又證人楊子濬於台南市調查站調查及檢察官訊問時，已指證甲○○有利用其職務上之影響力迫使業者採用與其較熟業者（指宜航或營裕公司）所銷售之消防安全器材設備，否則即藉安全檢查或及審核使用執照之機會加以刁難之情形。其嗣後於原審翻異前詞，而改為有利於甲○○之陳述，究屬實情？抑或出於迴護甲○○所致？亦有探究之餘地。原審對此未深入調查審究明白，僅以楊子濬嗣後於原審已改為前揭有利於甲○○之陳述，遽認楊子濬在台南市調查站調查及檢察官偵訊時之供述不足採為佐證，亦嫌調查未盡。㈢、公訴意旨另指甲○○自八十一年間起，藉其擔任前開職務之權勢，以協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向王榮添要求按月支付「顧問費」。王榮添畏於其權勢，乃自八十一年間起至八十七年五、六月間止，按月支付甲○○一萬元至三萬元不等。其間或由王榮添將現金或支票送交甲○○，或由甲○○前往營裕公司領取，或由知情之乙○○代至營裕公司領取，總計收受「顧問費」約二百十八萬元等情，因認甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪嫌。並舉證人王榮添、楊秀春在台南市調查站之證詞，以及如原判決附表二之一所示之支票六張、附表二之二所示之支票八張，暨宜航公司支票日曆簿（其上記載受款人為「王朝顧問費」或「顧問費」）為證。原判決雖以王榮添在台南市調查站調查及檢察官偵訊時僅稱：甲○○當時生活費用龐大，每月賺的錢不夠用，暗示伊要每月給其一筆費用，伊為維持彼此關係及業務之拓展，遂應允以「顧問費」之名義每月支付款項予甲○○等語，並未指證甲○○有利用權勢對其恐嚇勒索財物之情形。且王榮添、楊秀春在台南市調查站調查時，就彼等支付甲○○二萬元顧問費之時間，究係在八十五年八月五日甲○○被停職以後，抑或在八十六年初，彼此所述不一。而王榮添於台南市調查站調查時並未言及有交付「顧問費」予乙○○之情事，於偵查中卻稱伊等有將「顧問費」交予乙○○，前後亦有不符。況王榮添若係因畏懼甲○○之權勢而支付「顧問費」，何以其於甲○○停職期間（即八十五年五月八日起至八十七年七月十五日止），仍按月給付「顧問費」，而於其復職後反而停止支付「顧問費」？至原判決附表二之一所示之支票六張，雖分別經甲○○、乙○○提示兌領，但其中編號⑴至編號⑸所示支票五張之發票日期係自八十六年一月八日起至八十七年二月十日止，均在甲○○停職期間，自非甲○○所能假藉權勢對王榮添勒索。另編號⑹所示支票之發票日雖係在八十四年四月五日，但據王榮添證稱此部分之錢很混亂，其中尚包括神明之衣服錢、賭債及個人債務問題等語，亦不能證明係所謂之「顧問費」。又甲○○、乙○○已否認有收受原判決附表二之二所示支票八張之情事，上開支票日曆簿上雖記載受款人為「王朝顧問費」或「顧問費」，但此為楊秀春個人之記載，是否實情，尚非無疑，且卷內並無證據足以證明上述支票曾由甲○○夫婦收受或提領，因認尚不能證明甲○○、乙○○有此部分犯行，而為其二人無罪之諭知。惟查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參酌其他證據本於確信之心證予以取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不得採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查證人王榮添、楊秀春於台南市調查站調查及檢察官偵訊時，就甲○○夫婦按月向宜航公司收取一萬元至三萬元不等「顧問費」之基本事實，所述始終一致。雖其等就何時開始支付「顧問費」二萬元之細節，彼此所述略有出入，而王榮添對於乙○○有無出面代收「顧問費」，前後所述亦未盡相符，但此究係因證人虛偽陳述所致？抑因時間久隔，一時記憶失誤所造成？尚非無疑。原審未詳細審究其原委，僅以其等陳述有前述輕微瑕疵，遽予摒棄不採，自嫌速斷。又王榮添雖證稱其於甲○○停職期間仍按月交付「顧問費」二萬元，而原判決附表二之一編號⑴至編號⑸所示支票五張亦均在甲○○停職期間所簽發，均不能證明甲○○有收取「顧問費」之事實。但甲○○縱因涉案而遭停職處分，但並不能排除其將來有復職之可能，若王榮添為顧及爾後事業之順利，於甲○○停職期間仍依原先之約定支付「顧問費」，甚至慮及甲○○停職期間無收入，而提高「顧問費」至二萬元，亦非情理之外。原判決謂王榮添不可能在甲○○停職期間仍迫於其權勢而支付「顧問費」一節，亦屬速斷。至原判決附表二之二所示支票八張之支票日曆簿上記載受款人「王朝顧問費」或「顧問費」，雖係楊秀春個人所為，但若甲○○並無領取「顧問費」之事實，何以王榮添、楊秀春均一再指證甲○○夫婦有按月收取「顧問費」之情事？楊秀春何以又在支票日曆簿上為上述不實之記載？其動機或目的何在？亦滋疑竇。究竟王榮添有無自八十一年間起，至八十七年六、七月間止，按月支付甲○○一萬元至三萬元不等之金額？若有，其支付之原因究係借款？贈與？或如公訴意旨所指之「顧問費」？若係「顧問費」，則甲○○若未利用其身分或權勢向王榮添要求按月支付該款項，何以王榮添竟願長期按月支付「顧問費」予甲○○？其原因何在？又甲○○若有利用其前揭公務員身分及職權向王榮添要求按月支付「顧問費」之事實，縱未實施恐嚇勒索之手段，而不構成貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，但是否構成同條例第六條第一項第四款或第五款之圖利罪或其他罪名？以上諸多疑點與被告等此部分所為究竟有無刑責攸關，猶有深入根究調查明白之必要。原審未詳加審究釐清明白，遽為被告等均無罪之諭知，亦嫌調查未盡。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 日
v