最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二○七號
上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因強制性交而故意殺被害人等罪案件，甲○○不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十三日第二審更審判決（九十四年度矚上重更㈠字第二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四四六六、二四七○四號、九十三年度少連偵字第二號），提起上訴；乙○○部分經判決後，原審依職權逕送審判（強制性交而故意殺被害人部分），視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○強制性交而故意殺被害人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○、乙○○強制性交而故意殺被害人）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○在台中縣○○鄉○○路○○○號開設機車行，並獨居於該機車行內，上訴人乙○○曾跟隨甲○○之弟學習修車，而與甲○○熟識，經常在該機車行逗留及曾向甲○○借錢。緣甲○○於民國九十二年六月間，在其機車行認識前來招攬保險之國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）已成年業務員Ａ女（姓名年籍均詳卷）後，即經常介紹客戶給Ａ女辦理機車保險，Ａ女亦贈送蓋有其聯絡電話之國泰保險公司月曆給甲○○。嗣甲○○認Ａ女可能再隻身前往機車行有機可乘，竟起淫念，乃與乙○○商議，由乙○○以投保為由邀約Ａ女到該機車行見面，以便共同以強暴方法對Ａ女為強制性交，乙○○亦同意甲○○之提議，甲○○即於九十二年十二月四日，撕下國泰保險公司月曆上Ａ女之聯絡電話交給乙○○，要乙○○利用公共電話聯絡Ａ女，乙○○乃於九十二年十二月六日上午十一時四十一分五十四秒，以裝設在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號前之公共電話（編號0000000）撥打Ａ女之行動電話（電話號碼詳卷），與Ａ女相約於翌（七）日夜晚八、九時許，在機車行見面（該載有電話號碼之紙片，於撥打電話後丟棄）。九十二年十二月七日晚上Ａ女與其胞弟Ｂ男（姓名年籍詳卷）在外共進晚餐時，於同晚八時十四分十秒接獲其主管洪○○（名字詳卷）之電話，Ａ女向洪○○請示關於乙○○投保之事後，即由Ｂ男駕車載Ａ女返回其居住處。而乙○○於同日晚上八時許前往甲○○之機車行後，甲○○復自另紙月曆上撕下Ａ女之電話號碼給乙○○，要乙○○再利用公共電話詢問Ａ女何時到達，乙○○即於同晚八時二十二分五十四秒，以裝設在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號前之公共電話（編號0000000）撥打Ａ女之行動電話，當時Ａ女與Ｂ男尚在行車途中，Ａ女接聽乙○○之電話後，於途經甲○○之機車行時，指著機車行，告知Ｂ男待會兒要到該址洽談保險，Ｂ男將Ａ女載回居住處後即駕車離開，Ａ女則於下車後不久，單獨騎乘機車前往機車行赴約。乙○○於打完電話回機車行後，為免對Ａ女姦淫施暴過程留下指紋，乃向甲○○拿取現金至附近之五金行購買兩雙黑色布質手套備用。同日晚上九時十五分許，Ａ女到達機車行後，乙○○即佯與Ａ女洽談保險，甲○○則走來走去伺機行動，約十五分鐘後，甲○○將電動鐵捲門放下，Ａ女見狀立即質問何故，並要甲○○將鐵捲門打開，甲○○乃將鐵捲門開啟一半，待Ａ女與乙○○繼續洽談約十五分鐘後，甲○○再迅速將鐵捲門放下且調大音響之音量，並與乙○○基於以強暴方式而強制性交之犯意聯絡，由甲○○先出手毆打Ａ女之左腰部，致其左後腰腹部嚴重瘀青，Ａ女因遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打，乙○○並基於殺人犯意，戴上先前購買之黑色手套（甲○○未戴），從辦公桌之抽屜內取出甲○○所有之童軍繩，纏繞在Ａ女頸部，並用力勒緊，Ａ女因而倒地，頭部受到撞擊，致前額瘀青、右側眼角挫傷、頭皮皮下出血。待Ａ女倒地後，乙○○騎坐在Ａ女之胸腹部，繼續勒緊繩子，甲○○則在旁基於共同殺人犯意，徒手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之手腳。約二、三分鐘後Ａ女停止掙扎，惟雙腳仍在抽動尚未死亡，上訴人等為姦淫Ａ女，遂由甲○○抬Ａ女之腋下，乙○○抬Ａ女之雙腳，合力將Ａ女從一樓沿著樓梯抬到二樓浴室內。Ａ女被抬到浴室後，雙腳仍在抽動，尚未完全窒息腦死，上訴人等見Ａ女身上帶有現金等財物，又另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於Ａ女將死而無意識之際，共同竊取Ａ女之財物（紅色皮包一個、筆記型電腦一台、項鍊一條、金戒指一只，此部分詳後述），甲○○則將Ａ女全身衣物脫光，由乙○○本於原先共同對Ａ女強制性交之犯意，在二樓浴室內脫光自己之衣服，先行手淫讓陰莖勃起後再插入Ａ女之陰道內抽動射精；甲○○因見Ａ女已奄奄一息，而無興致，未對之姦淫，惟為避免留下證據，即持水管沖洗Ａ女之下體，並以腳踩Ａ女之腹部使精液流出，致Ａ女後腹腔軟組織出血。清洗完畢後，上訴人等均誤認Ａ女已死亡，為湮滅罪證，於Ａ女瀕臨死亡前，二人以甲○○所有之檳榔刀一支、帶柄之美工刀一支、未帶柄之美工刀片二片交替使用，先由乙○○持檳榔刀割下Ａ女之陰部、持帶柄之美工刀切割Ａ女之頸部，Ａ女終因窒息及出血性休克死亡，再繼續以美工刀削刮Ａ女身體軀幹部位之皮肉；甲○○則持未帶柄之美工刀片削刮Ａ女四肢皮肉，及持檳榔刀沿雙手臂關節囊及雙腿股關節囊之軟組織處，將四肢切割離身體軀幹而肢解。上訴人等將Ａ女之四肢分解並將皮肉削刮處理完畢後，即將Ａ女頭部連著沒有皮肉之身體軀幹及其內褲、外套，以甲○○所有之淺綠色米袋包裝，並撕下二個甲○○所有之黑色塑膠清潔袋套上，再以甲○○所有之黑色膠帶綑綁，裝成一袋；另將Ａ女被刮除皮肉之四肢及其長褲、毛衣，以撕下之另二個黑色塑膠清潔袋包裝，再以甲○○所有之棕色寬膠帶綑綁，分裝成另一袋。打包完畢後，兩人即合力將該二包屍骨丟入機車行三樓之室內水塔中。其餘被削刮下之屍肉，則以甲○○所有原放置在浴室外供腳踏墊用之兩條長褲（深藍色牛仔褲、草綠色運動褲各一件）包裹，由乙○○拿到一樓處理，乙○○遂將Ａ女屍肉連同Ａ女之胸罩及帶柄美工刀，一併丟入該機車行之化糞池內。屍體處理完畢後，乙○○先以甲○○所有原置於機車行內之去漬油擦洗檳榔刀及沾有血跡之器物後，再與甲○○一起到二樓處理先前竊盜所得之贓物，甲○○將Ａ女之金戒指一只、紅色皮包內之現金新台幣（下同）四百元，連同其自己之行動電話機具一具（不含ＳＩＭ卡）交給乙○○，並要乙○○將Ａ女之機車騎到他處停放，待明日再回來拿取Ａ女之電腦；甲○○則留下Ａ女之行動電話機一具及鑲有十顆藍寶石墜子之項鍊一條；另將Ａ女之紅色皮包及皮包內之其他物品（包括Ａ女之國泰保險公司服務證、印章、行動電話機套子、紅色小零錢包、國泰保險公司塑膠資料袋、識別證之證件夾、勸世經卡等）丟入化糞池中；未帶柄之美工刀片二片則放入垃圾袋中丟棄。乙○○於同日晚上十一時二十分許，戴著黑色手套騎乘Ａ女之機車離開機車行後，為圖方便，將Ａ女之機車棄置於離甲○○機車行約二百公尺處之ＯＫ便利商店旁，並將黑色手套脫下丟棄路邊，約於同日晚上十一時三十分許徒步至台中縣○○鄉○○路○○○○號芊虹通訊行，以一千二百元之價格，將甲○○所有之行動電話機出售予不知情之施○○，再抽取四百元贓款中之三百元貼補差價，向施○○購買一具價值一千五百元之中古行動電話機，旋即返家。翌（八）日約中午時分，乙○○又徒步至甲○○之機車行拿取Ａ女之筆記型電腦後，騎乘其所有之機車前往台中縣○○鄉○○路之金瑞元珠寶銀樓，將Ａ女之金戒指，以二千一百元之價格出售予不知情之林○○。其後再帶著筆記型電腦找其女友李○○，於同日下午一時四分許，由不知情之李○○陪同前往芊虹通訊行，留下該電腦，請該通訊行之趙○○代為解開密碼。乙○○復於同日晚上九時許，與李○○前往芊虹通訊行，表示要賣掉該電腦，趙○○即以一萬元將之買下，乙○○得款後，即未再前往甲○○之機車行。嗣因Ａ女未於九十二年十二月八日、九日上班也未請假，其主管洪○○遂聯絡Ａ女家人到警察局報案，先於九十二年十二月九日在ＯＫ便利商店旁發現Ａ女之機車，警方並查知甲○○所申請之0000000000號ＳＩＭ卡，曾使用Ａ女之行動電話機撥打電話，認為甲○○涉嫌重大，即於九十二年十二月十二日晚上八時四十分許逕行搜索甲○○之機車行，而在機車行之三樓室內水塔中發現二袋Ａ女屍骨，在一樓垃圾桶內發現業遭甲○○砸毀之Ａ女行動電話機，並在甲○○身上起出Ａ女所有鑲有十顆藍寶石之項鍊墜子一個及甲○○所有之前揭0000000000號ＳＩＭ卡一片，且扣得肢解Ａ女屍體之檳榔刀一支，乃當場以準現行犯逮捕甲○○。案經媒體報導後，趙○○於九十二年十二月十六日主動向警方提供乙○○所販賣之筆記型電腦及簽立之讓渡資料；另從芊虹通訊行購得甲○○行動電話機之林○○，亦於九十二年十二月十五日，將該行動電話機交給警方處理。警方依據乙○○之供述，於九十二年十二月十七日至該機車行一樓扣得纏勒Ａ女頸部之童軍繩一條（鑑定編號Ｄ７─２）。檢察官提起公訴後，第一審法院依據甲○○之供述，先於九十三年三月十九日，在該機車行扣得乙○○用以擦洗檳榔刀之去漬油一罐、未使用之另一雙黑色手套、美工刀片一盒（甲○○曾抽取兩片用以削刮Ａ女屍肉後丟棄，尚餘八片），再於九十三年四月二十一日，開挖該機車行之化糞池，起出Ａ女之屍肉、胸罩、紅色皮包、皮包內之國泰保險公司服務證、印章、行動電話機套子、紅色小零錢包、國泰保險公司塑膠資料袋、識別證之證件夾、勸世經卡；及甲○○所有用以包裹屍肉之深藍色牛仔褲、草綠色運動褲各一件、帶柄美工刀一支等情。因而撤銷第一審關於甲○○強制性交而故意殺被害人及乙○○部分之判決，依結合犯、牽連犯（與損壞屍體罪相牽連）從一重改判論處上訴人等二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交而故意殺害被害人（均處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。原判決事實認定，乙○○基於殺人之犯意，以童軍繩纏繞Ａ女之頸部，用力勒緊，致Ａ女因而倒地，待Ａ女倒地後，復騎坐在Ａ女之胸腹部，繼續勒緊繩子，甲○○則在旁基於共同殺人犯意，徒手壓制Ａ女之手腳。嗣上訴人等將Ａ女抬到二樓浴室，於Ａ女無意識之際，甲○○將Ａ女全身衣物脫光，由乙○○對之強制性交得逞，甲○○為避免留下證據，並持水管沖洗Ａ女之下體，及以腳踩Ａ女之腹部使精液流出。上訴人等誤認Ａ女已死亡，為湮滅罪證，於Ａ女瀕臨死亡前，二人以檳榔刀、美工刀、美工刀片交替使用，先由乙○○持檳榔刀割下Ａ女之陰部、持帶柄之美工刀切割Ａ女之頸部，Ａ女終因窒息及出血性休克死亡，再繼續以美工刀削刮Ａ女身體軀幹部位之皮肉；甲○○則持未帶柄之美工刀片削刮Ａ女四肢皮肉，及持檳榔刀沿雙手臂關節囊及雙腿股關節囊之軟組織處，將四肢切割離身體軀幹而肢解，旋即分裝打包，再合力將二包屍骨丟入機車行三樓之水塔中，其餘被削刮下之屍肉，則由乙○○拿到一樓丟入化糞池內等情。惟乙○○已否認持童軍繩纏勒Ａ女之頸部、持刀切割Ａ女之頸部致死及參與分屍、棄屍等情事。並辯稱：當時係甲○○以童軍繩纏繞Ａ女之頸部，其僅共同將Ａ女抬至二樓浴室，並於強制性交後即行離去，不知甲○○嗣後如何切割Ａ女之頸部致死及分屍、棄屍。另甲○○亦否認由其脫光Ａ女之衣物、持水管沖洗Ａ女之下體及以腳踩Ａ女之腹部使乙○○之精液流出。而原判決認定，乙○○持童軍繩纏勒Ａ女之頸部、持刀切割Ａ女之頸部致死並參與分屍、棄屍等情，係以共犯甲○○在更審前之供述，採為證據（本件於更審時，並未依證人程序訊問甲○○）。另認定甲○○將Ａ女全身衣物脫光，讓乙○○對之強制性交，甲○○為避免留下證據，並持水管沖洗Ａ女之下體，及以腳踩Ａ女之腹部使乙○○之精液流出等情，係以共犯乙○○在更審前之供述，採為證據（本件於更審時，並未依證人程序訊問乙○○）。惟甲○○於更審前不利於乙○○之供述；及乙○○於更審前不利於甲○○之供述，原審並未於審判期日，就各該可為證據之筆錄，依前揭規定踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即分別逕採為乙○○、甲○○論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。乙○○始終否認持刀切割Ａ女之頸部致死及參與分屍、棄屍等情事。並辯稱其於對Ａ女強制性交後即行離去，不知甲○○嗣後如何切割Ａ女之頸部致死及分屍、棄屍。原判決亦認定，乙○○係於「當日二十三時二十分許」離開甲○○之機車行；理由並說明，乙○○確於「當晚十一時二十分許」離開機車行（見原判決第六頁第一列至第二列、第十六頁倒數第二列、第三列）。而證人即甲○○之鄰居王○○，已證稱：伊於九十二年十二月七日「晚上十一點半至十二時」，聽到隔壁機車行有女性尖叫聲（見相字第一七四七號相驗卷第三十四頁、偵字第二四七○四號卷第一四九頁背面）；甲○○亦承認，Ａ女於遇害時，有大聲尖叫。以上事證如果無訛，乙○○既於「當晚十一時二十分許」離開機車行，然證人仍於「晚上十一點半至十二時」，聽到隔壁機車行有女子尖叫聲，則本件究係乙○○於持刀切割Ａ女之頸部致死，並參與分屍、棄屍後，始行離去；抑或甲○○於乙○○離開後，始一人持刀切割Ａ女之頸部致死，並予分屍、棄屍？即有研求餘地。此部分關鍵，復攸關乙○○犯罪事實之認定，基於公平正義之維護，即有究明之必要。而乙○○於原審，已明白主張前揭有利於己之證據（見原審更㈠卷第二宗第七十九頁），乃原審未就此部分予以調查審認，復未說明不予採納之理由，即遽行判決，亦難昭折服。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實雖記載：甲○○認Ａ女可能隻身前往機車行有機可乘，竟起淫念，與乙○○商議，由乙○○以投保為由邀約Ａ女到該機車行見面，以便共同以強暴方法對Ａ女為強制性交，乙○○亦同意甲○○之提議。……乙○○為免對Ａ女姦淫施暴過程留下指紋，乃向甲○○拿取現金至附近之五金行購買兩雙黑色布質手套備用。……上訴人等基於強制性交之犯意聯絡，由甲○○先出手毆打Ａ女之左腰部，致其左後腰腹部嚴重瘀青，Ａ女因遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打，乙○○並基於殺人犯意，戴上先前購買之黑色手套，從辦公桌之抽屜內取出甲○○所有之童軍繩，纏繞在Ａ女頸部，並用力勒緊，……甲○○則在旁基於共同殺人犯意，徒手壓制Ａ女之手腳。……嗣於強制性交並以美工刀、檳榔刀切割Ａ女之頸部致死及分屍、棄屍後，由乙○○以甲○○所有原置於機車行內之去漬油擦洗檳榔刀及沾有血跡之器物。理由並說明：「甲○○為本案首倡謀議者」、「乙○○當天犯案是有『預謀』，且已預見所要為之行為甚嚴重，極可能將Ａ女『害死』」、「本件用以殺害Ａ女及損壞屍體之檳榔刀經鑑定結果，並未留下任何足以供鑑定之斑跡，是以被告甲○○供稱業經被告乙○○用扣案之去漬油擦洗過，應可採信」云云（見原判決第十三頁第九列至第十列、第十四頁第十六列至第十七列、第二十一列至第二十四列）。然查：⑴Ａ女與上訴人等原屬舊識，倘購買手套備用之目的，在於避免「對Ａ女姦淫施暴過程留下指紋」，除非自始即有滅口之犯意，否則Ａ女仍然知悉上訴人等犯案，單純避免留下指紋，並不能到達逃避刑責之目的。⑵依據甲○○所供，乙○○用以擦洗檳榔刀及沾有血跡器物之「去漬油」，亦係當天購買手套時，同時買回之物（見第一審卷第三宗第一五四頁、第一六○頁）。倘屬不虛，原判決認定「去漬油」係甲○○所有原置於機車行內之物，即與卷證資料不符；況如上訴人等購買「去漬油」之目的，係在於擦洗兇刀及沾有血跡之器物，則上訴人等是否自始即有殺人之犯意？原審未予斟酌，亦有未合。⑶原判決既認為「甲○○為本案首倡謀議者」、「乙○○當天犯案是有『預謀』，且已預見所要為之行為甚嚴重，極可能將Ａ女『害死』」。上訴人等且於犯罪之前即備妥手套，以避免留下指紋；及事先購買「去漬油」，用以擦洗殺人後之檳榔刀及沾有血跡之器物。如果無訛，甲○○既為「首倡謀議者」，乙○○復對於「害死」Ａ女有預見，且事先備妥「去漬油」，用以擦洗殺人後之兇刀及沾有血跡之器物。於此情形，上訴人等是否自始即有強制性交而故意殺被害人之犯意？即非無疑。乃原審未予究明，逕謂上訴人等基於強制性交之犯意，由甲○○出手毆打Ａ女，「Ａ女因遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打」時，乙○○始基於殺人犯意，戴上先前購買之手套及從辦公桌之抽屜內取出童軍繩，纏繞在Ａ女頸部，並用力勒緊，……甲○○則在旁基於共同殺人犯意，徒手壓制Ａ女之手腳云云。非但其事實之認定，與理由之說明，不相適合（事實認定上訴人等係因Ａ女尖叫並質問為何毆打時，始臨時起意殺人；但理由說明，上訴人等有「預謀」，且對「害死」Ａ女有預見）。又Ａ女遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打，此乃自然之反應，於著手強制性交之前即可預期（並非突發狀況），此時上訴人等何以突然起意殺人？原判決並未說明其所憑之依據及認定之理由，亦有未合。
㈣、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。關於殺人部分，依據檢察官起訴之事實，係認：甲○○於關閉鐵捲門、調高音響之音量後，因擔心Ａ女呼救，竟基於殺人之犯意，從抽屜內取出其所有之童軍繩，以腿部將Ａ女壓倒在地，並持童軍繩纏繞Ａ女之頸部，再拉住童軍繩以拖行之方式，將Ａ女拖往二樓；乙○○明知以繩索纏繞於人體頸部，並由下往上拖拉，將造成人體窒息死亡，仍不違背其本意，而基於不確定之故意，與甲○○共同基於殺人之犯意聯絡，自下抬起Ａ女腿部，協助甲○○將Ａ女拖拉至二樓浴室，因拖拉之距離、時間短暫，故Ａ女僅休克並未死亡，……（待趁機性交、竊取財物完畢）甲○○即囑乙○○騎乘Ａ女之機車離去，待翌日再來。甲○○於乙○○離開後，不知Ａ女僅係休克尚未死亡，竟另行基於毀壞屍體之故意，以刀械於Ａ女瀕臨死亡前切割其頸部，致Ａ女出血性休克死亡（見起訴書第三頁第十行至第四頁末行）。惟原判決係認定：甲○○關下鐵捲門並調大音響之音量後，與乙○○基於強制性交之犯意聯絡，由甲○○先出手毆打Ａ女之左腰部，Ａ女因遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打時，乙○○即基於殺人之犯意，戴上手套並從辦公桌之抽屜內取出甲○○所有之童軍繩，纏繞Ａ女之頸部，並用力勒緊，待Ａ女倒地後，乙○○騎坐在Ａ女之胸腹部，繼續勒緊繩子；甲○○則在旁基於共同殺人犯意，徒手壓制Ａ女之手腳。待Ａ女停止掙扎，雙腳仍在抽動，二人即合力將之抬到二樓浴室。於竊取財物、強制性交後，上訴人等均誤認Ａ女已死亡，為湮滅罪證復於Ａ女瀕臨死亡前，先由乙○○持檳榔刀割下Ａ女之陰部，並持美工刀切割Ａ女之頸部，致Ａ女因窒息及出血性休克死亡，……隨後共同以檳榔刀、美工刀予以肢解等情。亦即起訴之事實為：上訴人等於殺害Ａ女之過程中，乙○○僅基於不確定之殺人故意，於甲○○以童軍繩纏繞Ａ女之頸部將之拖往二樓時，抬起Ａ女腿部，協助甲○○將Ａ女拖拉至二樓浴室而已；至於以童軍繩纏繞Ａ女之頸部者係甲○○，嗣於乙○○離開後，因不知Ａ女僅係休克尚未死亡，另持刀切割Ａ女之頸部，致Ａ女死亡及予肢解者，亦係甲○○，乙○○並不在場。原判決則認定：持童軍繩纏繞Ａ女之頸部，並用力勒緊者，係乙○○；甲○○僅在旁壓制Ａ女之手腳。嗣持美工刀切割Ａ女之頸部，致Ａ女死亡者，亦係乙○○。關於何人持童軍繩勒緊Ａ女之頸部，著手於殺人之行為；何人持刀切割Ａ女之頸部，致Ａ女死亡？原判決認定之事實，與起訴之事實，恰好相反（檢察官起訴係甲○○所為，原判決認定係乙○○所為），但其歧異之原因何在？該部分差異如何取捨，且不影響於事實之同一性，而得據以裁判之理由為何？本院前次發回意旨業已指出，應予說明，始符合彈劾主義原則（見本院發回理由㈣）。乃更審判決仍未予說明，其違誤之情形仍然存在。㈤、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。關於損壞、遺棄屍體部分，依據檢察官起訴之事實，係認Ａ女被上訴人等勒昏、趁機性交及竊取財物後，甲○○即囑乙○○騎乘Ａ女之機車離去，甲○○於乙○○離開後因不知Ａ女僅係休克尚未死亡，竟另行基於毀壞屍體之故意，以刀械於Ａ女瀕臨死亡前切割其頸部，致Ａ女出血性休克死亡，繼而將之肢解、分屍並予棄置，而「損壞」及「遺棄」Ａ女之屍體（見起訴書第四頁第十七行至第五頁第六行），對於「損壞」屍體、「遺棄」屍體，均已起訴。而原判決認定，此部分行為係犯刑法第二百四十七條第一項之「損壞」屍體罪（見原判決第二十頁第十五列至第十六列）。但對於檢察官就「遺棄」屍體部分，所為訴訟上之請求，是否成立犯罪？則未予論斷，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈥、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，甲○○於乙○○對Ａ女強制性交後，為避免留下證據，「用腳踩Ａ女之腹部以使乙○○之精液流出」（見原判決第四頁第二十二列至第二十三列）；理由並說明，甲○○雖未親自對Ａ女強制性交，然其於乙○○強制性交後，「用腳踹踢Ａ女腹部」，企圖湮滅證據，據為甲○○與乙○○共犯強制性交罪之理由之一（見原判決第十八頁第十六列至第十八列）。惟依卷內資料，甲○○始終否認以腳踩Ａ女腹部使乙○○之精液流出，並指稱：係乙○○於強制性交後，用腳踩Ａ女腹部使精液流出（見第一審卷第一宗第一六八頁、第二宗第一五二頁、第三宗第一五八頁；原審上訴卷第一宗第七十九頁、第八十一頁、第一五二頁、第二三三頁）。而乙○○則未曾指陳，甲○○以腳踩Ａ女腹部使精液流出，於原審猶供述「（甲○○有無用腳去踩被害人的腹部使精液流出來）我沒有看到」（見原審卷第一宗第八十一頁）。則乙○○於對Ａ女強制性交後，究係甲○○或乙○○以腳踩Ａ女腹部使乙○○之精液流出，即有研求餘地，本院前次發回意旨亦已指出，應予查明（見本院發回理由㈤）。乃原審於更審時，仍未予究明，即逕謂甲○○之辯解與事實不符，而以乙○○所言較堪採信，據以認定係甲○○踩Ａ女腹部使乙○○之精液流出云云（見原判決第十八頁第二列、第十三列至第十六列）。但關於「踩Ａ女腹部使精液流出」一節，乙○○於何時、在何處，所言較堪採信？原判決並未說明其所憑之依據，即遽行判決，其違誤仍然存在。㈦、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由說明，關於Ａ女「遭美工刀割頸致窒息及出血性休克而死亡，嗣復遭檳榔刀肢解屍體部分，業經被告二人在原審（指第一審）及本院（指原法院）前審、本審（指原審）多次供陳在卷」採為證據（見原判決第十頁第六列至第九列）。但依卷內資料，乙○○始終否認持刀切割Ａ女之頸部致死及參與分屍、棄屍情事，並辯稱其於對Ａ女強制性交後即行離去，不知甲○○嗣後如何切割Ａ女之頸部致死及分屍、棄屍。乃原判決謂，此部分事實業據「被告二人（含乙○○）在原審（指第一審）及本院（指原法院）前審、本審（指原審）多次供陳在卷」云云，關於乙○○部分，即與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決關於上訴人等強制性交而故意殺被害人（含相牽連之損壞屍體）部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○竊盜）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀記載對台灣高等法院台中分院九十四年度矚上重更㈠字第二四號「殺人等」案件刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即竊盜部分亦應視為上訴）。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○另被訴竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑（檢察官依數罪起訴，原審亦依數罪判刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至於乙○○部分未自行上訴，原審係依職權就強制性交而故意殺被害人部分（處死刑，褫奪公權終身），逕送審判，視為被告已提起上訴（嗣於上訴中補提理由書），竊盜部分不在上訴範圍，業經原審判刑確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 十 日
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