最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一三○五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 周金城律師
文 聞律師凃成樞律師上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一五四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知如原判決附表一所示之「PS設計圖」、「Play Station」、「XI sai及四方立體圖」等圖樣，均係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向我國註冊登記而取得商標專用權之商標圖樣。而如原判決附表二所示之「ARC THE LADⅢ（妖精戰士3）」等遊戲軟體，均為新力公司享有我國著作權保護之電腦程式著作。上訴人亦明知綽號「阿吉」之不詳姓名男子所兜售之電視遊戲器遊戲光碟片，均非新力公司所生產或授權生產之盜版遊戲光碟片（分「PS」及「PS 2」二種系統），其中「PS」系統之遊戲光碟片透過「PS」遊戲主機之執行，會在電視螢幕上出現如原判決附表一編號一所示之「PS設計圖」商標圖樣，另「PS 2」系統之遊戲光碟片透過「PS 2」遊戲主機之執行，則會在電視螢幕上出現如原判決附表一編號二所示之「Play Station」商標圖樣。且其中「PS」系統之「XI[sai]Ⅱ（骰子大戰2 ）」遊戲光碟片包裝紙上，並印有如原判決附表一編號三所示之「XI sai及四方立體圖」商標圖樣，透過「PS」遊戲主機執行時，亦會在電視螢幕上出現如原判決附表一編號三所示之商標圖樣。係於同一商品上使用相同於新力公司註冊商標之圖樣。且「PS」系統之遊戲光碟片其中如「ARC THE LADⅢ（妖精戰士３）」等如原判決附表二所示之遊戲光碟片，為他人擅自以重製之方法侵害新力公司電腦程式著作權之物。上訴人竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十九年十二月間起，以「PS」光碟每片新台幣（下同）三十元，「PS 2」光碟每片六十元之價格，連續多次向綽號「阿吉」之男子購入上述仿冒之遊戲光碟片後，即在台北縣三重市○○○路三和夜市內擺設攤位陳列。並以「PS」光碟每片七十元、「PS 2」光碟每片一百元之價格販賣交付予不特定之人牟利，並恃此為生。嗣於九十年七月五日晚上八時五十分許為警查獲，並扣得上訴人所有販售剩餘之仿冒新力公司商標之遊戲光碟片，共計四千七百二十五片等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更檢察官起訴之法條或罪名而為判決者，自應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，其對於訴訟程序之踐行，即難謂適法。本件公訴意旨指上訴人涉犯刑法第二百二十條、第二百十條、第二百十六條之行使偽造準私文書罪、九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪，及九十二年七月九日修正前著作權法第九十三條第三款等罪嫌，並認所犯三罪間具有想像競合犯關係，應從一重（即上述著作權法第九十三條第三款之罪）處斷。原判決就上訴人違反著作權法部分，變更起訴法條，改論以九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十三條（即以同法第八十七條第二款之方法侵害他人著作權）之罪為常業罪，但並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷第十六頁、第一一○頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自難謂適法。㈡、原判決採用上訴人在警詢及偵查中之供述，作為證據。惟卷查上訴人於警詢時供稱：伊係自「八十九年六月間」開始販賣盜版遊戲光碟片等語；於檢察官第一次偵訊時亦為相同之供述；但其後於檢察官第二次偵訊時則改稱：伊係自「八十九年十二月間」開始販賣盜版遊戲光碟云云（見偵查卷第十一頁、第二十九頁反面、第三十六頁反面）。其對於自何時開始販賣盜版遊戲光碟片，所述前後不一。原判決並未說明其取捨之理由，遽認上訴人係自八十九年十二月間，開始販賣盜版遊戲光碟，自嫌理由欠備。㈢、原判決認定警方所查扣之PS系統遊戲光碟片四千七百十八片，其中如原判決附表二所示之六十八片，除侵害新力公司之商標權外，並同時侵害該公司之電腦程式著作權；其餘四千六百五十片僅侵害新力公司之商標權，並未侵害他人之著作權等情（見原判決第二頁倒數第四列至倒數第二列）。但並未進一步說明其憑以認定原判決附表二所示之遊戲光碟六十八片均有侵害新力公司之電腦程式著作權，而其餘四千六百五十片則未侵害他人著作權之證據及理由，遽為上開認定，亦嫌理由不備。㈣、原判決認定查扣之PS系統遊戲光碟片四千七百十八片（包括原判決附表二所示之遊戲光碟六十八片）均侵害新力公司之商標權等情，無非以第一審之勘驗筆錄為其憑據。惟卷查第一審勘驗筆錄，關於勘驗扣案盜版光碟部分，僅記載原判決附表二編號五所示之仿冒遊戲光碟片「骰子大戰2」共七片勘驗之結果（即將該等仿冒遊戲光碟放入PS遊戲主機中執行，先後出現第一、第二畫面，隨後進入遊戲時會出現如告訴人所提出第00000000號商標註冊證上所示商標圖樣等情）；對於同附表所示其餘六十一片遊戲光碟（即「妖精戰士3」八片、「GT實戰賽車2」十四片、「寶貝龍」五片、「龍魂騎士救世傳說」二十八片、「流浪人劍心」六片），則僅記載其名稱及片數，並未敘明其勘驗之過程或結果（見第一審卷第三十三頁）；且對於扣案其他PS遊戲光碟部分，亦僅記載：「（一）……（二）……（三）放入隨機抽取扣案之仿冒PS遊戲光碟先後出現第一、第二畫面」等語（見原審卷第三十二頁）。究竟第一審對於本件查扣之PS系統遊戲光碟片四千七百十八片是否均以前揭方式逐片執行勘驗？其勘驗結果是否每一片遊戲光碟片均會先後出現如原判決所謂「第一畫面」、「第二畫面」，以及新力公司已取得商標專用權之商標圖樣？反之，若僅隨機抽取部分遊戲光碟片予以執行勘驗，而未全部逐片加以勘驗，如何能據以認定扣案之PS系統遊戲光碟片四千七百十八片全部均有侵害新力公司商標權之情形？原審對此未加予調查釐清論敘明白，僅憑第一審上述勘驗筆錄所載，遽認原判決附表二所示之仿冒PS系統遊戲光碟四千七百十八片均侵害新力公司之商標權，並據以將上述遊戲光碟全部諭知沒收，尚嫌調查未盡。㈤、按行為後法律有變更者，依從新從輕原則，除裁判前之法律較有利於行為人，應例外適用最有利於行為人之法律外，原則上應一律適用裁判時之法律。原判決認定上訴人自八十九年十二月間起，至九十年七月五日止，以販賣前述盜版遊戲光碟片為常業，而連續侵害新力公司之商標專用權等情。並於理由內說明：上訴人所為關於侵害他人商標專用權部分，與九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條，及修正後商標法第八十二條之罪之構成要件相當。惟修正前商標法第六十三條與修正後商標法第八十二條之罪之法定刑度雖相同，但以修正前商標法第六十三條之犯罪構成要件「意圖欺騙他人，而有左列行為之一者……」，比修正後商標法第八十二條之構成要件「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者……」，較為限縮而嚴苛，較有利於上訴人，自應適用九十二年五月二十八日修正前（即八十七年五月七日修正公布）之商標法第六十三條處斷云云（見原判決第七頁倒數第十列至第八頁第三列）。惟查九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條，及修正後商標法第八十二條之罪，均係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」為其構成要件。除修正後商標法第八十一條對於其中「前條商品」所規定之範圍，較修正前商標法第六十二條所規定者略有增加之外，就上訴人本案所犯者而言，二者之構成要件並無不同。而該二罪之法定刑度既屬相同，並無有利不利之區別，則依上說明，本件自應適用裁判時之法律即修正後商標法第八十二條之罪處斷。至原判決所謂「意圖欺騙他人，而有左列行為之一者……」，與「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者……」，分別係修正前商標法第六十二條之罪，及修正後商標法第八十一條之罪之構成要件，並非本件上訴人所犯罪名（即修正前商標法第六十三條，及修正後商標法第八十二條之罪）之構成要件，自不得採為本案比較有利與否之依據。乃原判決竟以前述無關本案之其他罪名之構成要件，作為本案比較有利與否之依據，並據以擇用修正前商標法第六十三條之罪處斷，依上說明，其適用法則自有不當。上訴意旨雖未指摘及此，然以上各節均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十 日
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