最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一三一二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙 ○
巷14上 列一 人選任辯護人 陳正忠律師上 訴 人即 被 告 丙○○
30弄被 告 丁○○
號戊○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十月五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第七六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九、一四００、一五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原為台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第九區管理處（下稱九區處）經理，負責綜理九區處各項業務，上訴人即被告乙○為九區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務，江添財（已判刑確定）則係九區處總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務，三人均係依據法令從事公務之人員。甲○○因其職務知悉自來水公司籌劃於花蓮豐川一帶由九區處購辦土地做為開鑿深水井，於民國八十年十月某日向其舊識之上訴人即被告丙○○提及，丙○○告以其好友即被告丁○○、戊○○二人在豐川一帶購得五筆土地（花蓮市○○段第一０九、一一三、一一七、一一八、一二二地號，面積一點一三五八公頃，即三千四百三十五‧七九五坪，登記於丁○○之妻劉英真名下）。甲○○、丙○○乃基於購辦公用土地浮報價額之犯意聯絡，由甲○○推動價購上開五筆土地事宜，並由丙○○向丁○○查詢上開土地之售價，經丁○○向戊○○詢明後同意以每坪新台幣（下同）一萬一、二千元出售，丙○○則表示要求由其代售，多出價格由其獨得，並要求丁○○配合向九區處以每坪二萬二千元報價。八十年十一月上旬，甲○○明知購辦土地須先經選定適當地點，廣泛查訪相關土地價格並向地主詢價，乃竟違反行政作業程序，逕自提供上開五筆地號予乙○、江添財逕往丁○○家中詢價，丁○○則依事先之約定，以每坪高出當時市價（市價約九千元至一萬二千元間）之「二萬二千元」報價。甲○○、乙○、江添財復基於不實登載公文書之犯意聯絡，推由江添財在其職務上所掌之公文書「土地購置資料調查表」上虛偽填載：「最近期附近土地市價每坪約二萬四千元」（此部分未經廣泛查訪相關土地價格即自行編造）及「業主索價每坪二萬二千元」（調查表中業主包括劉英真、李謀桔，惟李謀桔未曾索價）等明知為不實之事項，再由甲○○據此製作購地工程預算書，並檢附其他相關文件函報請自來水公司層轉台灣省政府審計處同意以議價方式辦理購地事宜，足以生損害於自來水公司。甲○○隨即批示於八十年十二月二十八日會同相關主管與地主（並未通知李謀桔）召開第一次用地議價協調會。會中丁○○仍依其與丙○○之約定堅持以每坪二萬二千元之價格出售，然與會之部分主管則認價格過高，甲○○於是先作成「雙方同意每坪約定為新台幣二萬至二萬一千元間」之結論。再於八十一年一月二十三日由九區處秘書劉鏡春擔任主席，辦理議價手續，經丁○○依丙○○、甲○○事先之協調，略減價為每坪二萬零五百元，惟部分主管仍認價格過高，甲○○乃出面接替主席職務，決定以該價格之總價七千零四十三萬三千七百九十九元價購，並於八十一年一月二十九日簽發以台灣省合作金庫花蓮支庫為付款人，面額四千七百三十四萬六千七百七十一元之0000000號支票予丁○○存入其花蓮縣吉安鄉農會一九四七之五號帳戶。丁○○再從中先扣取五百萬元交予丙○○。丙○○並於八十一年一月三十日依甲○○之指示，於上開不法利益中提撥三十五萬元，委由戊○○代為簽發以中國農民銀行花蓮分行為付款人，八十一年一月三十日期，面額三十五萬元之二九三二五五號支票交付乙○，作為參與浮報價額之酬謝，當日由乙○提領。餘款二千三百零八萬七千零二十八元，亦以支票一紙交予丁○○存入其與案外人鍾利德共同開立之中國農民銀行花蓮分行三三六０之二號帳戶。甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人將所得總款七千零四十三萬三千七百九十九元（00000000+00000000=00000000）扣除丁○○、戊○○已先支付之購地款（四人約定以每坪四千元計算）一千三百七十四萬元、仲介費二十萬元、代書費用一萬五千八百元、雜支四千七百五十元及交由丙○○運用之五百萬元等成本，共計一千八百九十六萬零五百五十元（00000000+200000+15800+4750 +0000000=00000000），出售之利差計五千一百四十七萬三千二百四十九元（00000000-00000000=00000000），再將所得利差共同轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地五筆，登記於丁○○之妻劉英真名下，丁○○、戊○○計以所得利差各出資一千二百八十六萬八千三百十二點二五元（00000000÷4=00000000.25 ），丙○○所得利差二千五百七十三萬六千六百二十四元五角，丙○○向呂、蔡二人表示其分得之利益其中各二分之一歸伊與甲○○為轉投資上開購買土地之持分。甲○○、丙○○、乙○以相互配合抬高買賣價額（即前述之每坪合理市價最高為一萬二千元計算，而被抬高為每坪二萬零五百元）總計浮報價額為二千九百二十萬四千二百五十七元五角（20500元-12000元）×3435.795（坪）=00000000.5元），惟丁○○、戊○○實際得到之土地出售價額仍介於每坪一萬一千元至一萬二千元之間等情，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○部分之判決，改判論處依牽連犯之規定論處甲○○、丙○○（原審認丙○○不成立公務員登載不實罪）、乙○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額各罪刑，至被告丁○○、戊○○被訴與甲○○、乙○、丙○○所犯購買公用物品浮報價額及甲○○、乙○、江添財所犯公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，然經調查結果，認被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審諭知丁○○、戊○○之科刑判決，改判無罪，固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第十條第一項明定：犯第四條至第六條之罪，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。查原判決事實欄謂：甲○○、丙○○於自來水公司九區處購辦公用物時，以浮報價額之方式，以七千零四十三萬三千七百九十九元之高價向丁○○、戊○○兩人購得五筆土地後，由丁○○自上開價款中交付五百萬元予丙○○。丙○○並於八十一年一月三十日依照甲○○之指示，就上開不法利益中委由「戊○○」代為簽發（理由欄則敘明由「丁○○」簽發）以中國農民銀行花蓮分行為付款人，八十一年一月三十日期，面額三十五萬元之支票一紙，作為乙○參與浮報價額之酬謝等語。後段又敘明丁○○、戊○○將上開五筆土地以七千零四十三萬三千七百九十九元出售後，扣除購地款、仲介費、代書費用、雜支及交由丙○○運用之五百萬元等成本共計一千八百九十六萬零五百五十元，所得之利差五千一百四十七萬三千二百四十九元，用以轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地，登記於丁○○之妻劉英真名下，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○各占四分之一等語（見原判決第五頁第四、一五頁）。戊○○亦陳稱：丙○○堅持上開售價中扣除成本後，由其先拿取五百萬元，餘款再由四人均分等語（見一三九九號偵查卷第九四頁）。則上開付予丙○○之五百萬元，究為購地之成本？或為不法利益，原判決前後認定不一，上開事項攸關追繳金額之認定，原審未待調查釐清，遽行判決，自有可議。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定及理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定及理由說明，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決敘明以一般土地買賣如經由掮客居間媒介者，或由土地掮客向業者抽取成交價固定比率之佣金，或地主以一定之價格委由掮客出售，高出之售價由掮客取得，不另給付佣金，並以丁○○所供：「丙○○說他要代賣，要我配合賣給水公司」、戊○○所證：「丙○○當初找丁○○時，丁○○依據伊等二人之協議售價為每坪一萬一千元至一萬二千元，邱某要求配合他的價格向自來水公司報價，出售所得每坪以一萬一千元或一萬二千元算給伊與丁○○二人，多餘的全部歸邱某獨得」等語；參以呂、蔡二人實際賣價為每坪一萬一、二千元與市價並無明顯偏高，且未獲得超出之金額，認丁○○、戊○○之犯罪為不能證明等語（見原判決第二二頁起）。但卻又認定丙○○、甲○○浮報價額為二千九百二十萬四千二百五十七元五角，丙○○所得利差二千五百七十三萬六千六百二十四元五角，其餘部分歸丁○○、戊○○分得等語（見原判決第六頁）。原判決一方面認定丁○○、戊○○取得賣地之價款，未從中分得不法利益。另方面又認定丁○○、戊○○分得部分不法利益，前後不一，致事實尚欠明確。又查丙○○供承：甲○○言明自來水公司計畫購地開鑿深水井，其即告以其朋友在豐川有一塊地是否可用，並將丁○○之所有權狀交與廖經理；上開土地出售後之價差，由四人均分，並轉投資購入○○○鄉○○段二千餘坪土地；甲○○沒有拿到現金，但在南濱附近所購買之土地，他分得四分之一權利（見偵查卷①第二一三、三八九、四一０頁）。戊○○供稱：當時的市價每坪約有一萬二千元，當初以每坪三千元購入，加上整地費用每坪約四千元左右，丙○○指示配合他開價。丁○○亦供稱：丙○○指示，如九區處人員來訪價，可以每坪二萬二千五百元報價，不數日，江添財等人前來訪價，其即依丙○○指示，以每坪二萬二千五百元報價，第二次協調會前數日，丙○○前來告知每坪二萬元以上即可，最後以二萬零五百元成交（見同上卷第八九至九一頁，二八六、三九一、二四三頁）。乙○則供稱：甲○○於八十年十一月初某日，出示花蓮市○○段一０九等地號土地所有權狀，經其向丁○○、戊○○詢價為每坪二萬二千元，其向甲○○回報時，甲○○猶表示該地區土地市價為每坪二萬五千元至三萬元，待土地成交後，甲○○曾於八十一年一月三十日中午十二時左右，詢以有無收到丙○○轉交之支票，並表示該款項係作為公共關係之費用，八十一年一月二十七日議價時，有人反應價格過高，但甲○○還是決定以二萬零五百元成交等語（詳同上卷第一三一、一三三、一三四、二二
四、二三一頁，第一審卷第一九、二０頁）。證人劉鏡春、曾接生均陳稱：協調會中，其等指稱地主索價每坪二萬一千元過高，但甲○○還是採地主之報價（詳同上偵查卷第一二七、一三九頁）。則丁○○、戊○○是否與甲○○等人在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，攸關丁○○、戊○○犯罪之成立，原審就此未深入調查、細心推求，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈢原審以貪污治罪條例於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日經修正公布，並以被告等行為後，法律已有變更，經比較新舊法律，以行為時之舊法為有利於行為人，而依行為時法為論罪之依據。但該法於九十年十一月七日經總統修正公布第六條條文；九十二年二月六日並修正公布部分條文，原審於九十三年十月五日判決時，置裁判時法於不顧，只就行為時法與中間法予以比較，自有未洽。檢察官及甲○○、丙○○、乙○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲、七不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭認罪科刑部分，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原審就丙○○、乙○依貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑，但理由中只敘明「均於偵查中（含東機組調查）自白，爰依同條例第八條之規定減輕其刑」（見原判決第十六頁）；其應予減輕其刑之對象，亦欠明確，案經發回，於審理時併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
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