最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一三二三號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同自 訴代 理 人 葉春生律師被 告 丙○○
丁○○共 同選任辯護人 劉興業律師上列上訴人等因自訴被告等侵占案件，不服台灣高等法院九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以上訴人甲○○、乙○○於第一審自訴意旨略以：被告丙○○與乙○○、甲○○及案外人鄭益杉等四人，共同於民國八十年間合夥向日商青木建設股份有限公司（下稱日商青木公司）承攬其承包台北市政府捷運局新店線二二一、二二四標工程之廢土處理工程。因上訴人等籌組之新公司青友建材股份有限公司（下稱青友建材公司）當時尚未依法設立，乃共同協議由丙○○之子即被告丁○○掌管之永鑫實業股份有限公司（下稱永鑫公司）出名，於八十年至八十三年間與日商青木公司簽訂二二一標及二二四標棄土場廢土處理之工程承攬合約書，惟實際之廢土工程處理均由上訴人等負責處理。然被告等竟將日商青木公司給付之承攬報酬總計約新台幣六千萬元悉數侵吞入己，分文不給付予自訴人，因認被告二人共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信及同法第三百三十六條第二項之業務侵占等罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，第一審諭知被告二人無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。丙○○於原審此次更審審理時，對於審判長訊以：因乙○○等籌組之青友建材公司當時尚未依法設立，乃共同協議由丁○○掌管之永鑫公司出名，於八十年至八十三年間與日商青木公司簽訂二二一標及二二四標棄土場廢土處理工程承攬合約書，惟實際之廢土工程處理均由甲○○、乙○○負責處理？雖答稱：「有，但青友公司執照下來後，就沒有用到永鑫公司」等語。然審判長接續問：丙○○、丁○○將日商青木公司給付承纜報酬總計約六千萬元悉數侵吞入己，分文不給付甲○○、乙○○，共犯刑法第三百四十二條第一項背信及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌？丙○○則稱「那些是永鑫公司自己包的」，而丁○○亦稱「永鑫公司向日商青木公司承包的是我部分，丙○○與自訴人及鄭益杉三人只限於淡水棄土場跟青友公司」等語，由此觀之，丙○○就審判長第一個問題之回答，其真意應係指淡水棄土場之廢土處理工程而言，此由渠於該次審理，審判長於調查證據程序提示證人陳長甫之證言，問其有何意見時，渠稱：「關於證人所說二二一標及二二四標有合夥關係，那係他個人臆測之詞」，及嗣於該次辯論終結前，審判長訊以有何最後陳述時？渠又稱：「我跟他們合夥只有淡水棄土場及青友公司而已，他們告我侵占沒理由」等語，益足證之。是要不能僅以丙○○於原審審理時，對於審判長關於被訴事實之訊問，所為上開回答，即認渠已坦認兩造之合夥關係包含台北捷運第二二一標及二二四標全部廢土處理工程在內。原判決於理由內復依憑日商青木公司台北分公司關於上開二二一標及二二四標捷運廢土處理工程工程款四億餘元，已於八十一年一月至八十三年八月間及八十四年三月間，先後付與承包廠商永鑫公司之復函及上訴人等與丙○○於八十三年二月七日簽訂「淡水棄土場合作結束同意書」，並已收受退款八十萬元（包含原投資款七十萬元及分配紅利十萬元），有該同意書及支票影本可按，乃認上訴人二人就上開二標廢土處理工程之工程款，於歷時二年有餘，均未請求分配利潤，卻於八十三年間就淡水棄土場部分，同意結束合作關係，甘願取回原投資款及紅利計八十萬元，因認渠等所稱之「合夥」，應係指淡水棄土場廢土處理而言，並非全部廢土處理工程之合夥。並說明有關廢土處理工程預算高達數億元，所需運輸車輛、機具、人員等即需鉅額資本始能運作。以淡水棄土場之合夥，每人僅出資七十萬元，四人合計二百八十萬元，而交予地主之保證金即高達三百七十萬元，出資總額已不敷使用，倘以上訴人二人之出資各七十萬元，竟能參與數千萬利潤之分配，顯與經驗法則相悖。且淡水棄土場因乙○○與地主發生偽造文書涉訟糾紛，經台北捷運局南區工程處撤銷許可。永鑫公司負責人丁○○為期工程能順利進行，乃四處尋覓棄土場，嗣經與桃園縣東和砂石廠、豐裕窯業股份有限公司協商同意接收二二一標及二二四標之廢土，並經捷運局會同日商青木公司、永鑫公司等相關人員前往現場會勘後，同意作為棄土場，凡此有八十二年十月十八日捷運新店線二二一、二二四標「東和建材」及「豐裕窯業」棄土區會勘紀錄及台北市政府捷運工程局南區工程處八十二年十一月四日北市南土四字第八二一一五一０號函在卷可稽。復據證人即東和砂石廠負責人林榮吉於原審更審前證稱係丁○○與伊接洽。上訴人二人未與伊接洽，伊不認識上訴人二人等語，按發生此嚴重事故，極易導致工程延宕，倘上訴人等係合夥人，何以全程未積極協助尋找替代之棄土場，顯與常情有違。則原判決對於丙○○於原審此次更審審理時所為上開供述，未再加敘明，固不無微瑕，然此項訴訟程序上之違誤，既於無罪判決之本旨不生影響，自不能執之為合法之第三審上訴理由。至上訴人二人之自訴代理人於原審此次更審，雖具狀聲請傳喚台北市政府捷運工程局南區工程處人員到庭，就該二二一、二二四標工程之土質鑽探相關資料為解說，以作為案情之參考（例如所挖出土方是否具有可供出售之砂
子、級配，所佔比例為何等）。然該二二一、二二四標工程挖出之土方縱可出售，而有利可圖，要與被告二人有否侵占日商青木公司所給付之工程款，似屬兩事，尚不足為不利於被告二人之判斷。且上訴人二人及其自訴代理人就此與被告二人本件犯罪成否之判斷究有何關聯，而有調查之必要性，既未加敘明，而渠等於原審此次更審審理證據調查結束前，經審判長詢以「尚有何證據調查？」時，亦稱「無」，則原審未再傳喚台北市政府捷運工程局南區工程處之人員，為該無益之調查，要無證據調查職責未盡之違誤。是上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上揭說明，上訴人二人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟修正施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
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