最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四六號
上 訴 人 甲○○
巷71選任辯護人 俞兆年律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第二八二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四０六
五、一四五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依上訴人於偵審中之供述，以及證人柏文達於原審之證述，可知於案發時地，上訴人係無端遭死者洪進榮辱罵，並以鐵鍊攻擊，上訴人純屬被害人，並無因裝置神明桌而與洪進榮發生爭吵，進而雙方徒手互毆之事。上訴人因遭洪進榮持鐵鍊攻擊，被打倒在地面，為求保命，始拾起地上圓鍬抵擋，此乃基於防衛自己生命受不法侵害，而為正當防衛，此並有葉塗坤於原審所繪之現場圖，以及上訴人頭部、眼瞼、左手背及背部受嚴重傷害之診斷證明書可資參佐證實。縱認上訴人抵擋時因眼部受傷嚴重，視力不佳，倉促間一手護著眼睛，一手拾圓鍬一揮抵擋，致誤傷死者頭部，亦僅屬過失傷害而已。上訴人以圓鍬抵擋，當無預見有致人於死之結果，且上訴人拾起地上圓鍬抵擋死者手持鐵鍊之追擊，並未逾越正當防衛之必要程度，亦無防衛過當之可言。原審未審酌此實際情況，認上訴人已逾越防衛之必要程度，應負傷害致人於死罪責，有證據上理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈡上訴人所為並無逾越防衛之必要程度，上訴人出事之後，又將洪進榮扶至陰涼處並請在旁民眾電請救護車將其送醫，於其不治之後，且傾全家財力賠償其家屬，其家屬亦到庭表示不欲追究上訴人之刑責，上訴人犯罪情狀不無可憫，應有刑法第五十九條減刑或刑法第二十三條後段免除其刑之適用，原判決量處上訴人有期徒刑肆年，量刑亦有失當。㈢起訴書起訴上訴人重傷致人於死罪，第一審亦論處上訴人該罪刑，原審認上訴人犯傷害致人於死罪，並未踐行罪名變更義務，其判決亦有不適用法則之違誤。㈣原判決理由所引用之證據即宏仁醫院、馬偕紀念醫院之診斷證明書，警員許泰源之證言筆錄，台北縣警察局蘆洲分局三民分駐所相驗案件初步調查報告表等證據資料，原審於審判期日，漏未向上訴人提示或告以要旨，即未依規定踐行證據調查程序，其判決亦屬違背法令。㈤上訴人遭死者持鐵鍊追打時，並未還手，且確受有上揭傷害。死者經解剖觀察，亦僅有右額顳部遭受一次打擊，並非受多次攻擊，上訴人之反擊行為，乃為防止繼續遭受侵害，屬正當防衛行為，且就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢以為判斷，該防衛行為顯然未超越必要之程度，無防衛過當之可言，原審認已防衛過當，而判處上訴人有期徒刑肆年，有適用法則不當之違誤。㈥上訴人於犯罪未發覺前，即拜託證人葉塗坤報案，葉塗坤再找一不詳姓名男子打電話予一一九，由警員許泰源隨同救護車前來處理，上訴人實質上已有報案自首之功效，此有上訴人之警訊陳述，證人葉塗坤及警員許泰源於檢察官偵查中之證述可資參酌認定。原判決未究明事實，遽認上訴人僅叫朋友打電話通知救護車前來將死者送醫急救，與自首要件不符，亦有不適用法則之違誤。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人傷害人之身體，因而致人於死罪刑，已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由。並說明：㈠上訴人對於其於案發時地，因與被害人洪進榮發生爭執，持鐵鏟擊中被害人頭部，因而致被害人死亡之事實，固坦承不諱，惟辯稱：伊係受被害人持鐵鍊攻擊致倒在地上，於不得已之情形下，始拿起廟旁之鐵鏟往後揮擊防衛，不慎擊中被害人頭部，伊之所為係正當防衛等語。雖依上訴人於偵審中之供述，及證人葉塗坤、柏文達於第一、二審法院審理中證稱：上訴人先遭洪進榮持鐵鍊追打，始予反擊等語，參酌被害人僅有右額顳部受打擊致傷等情以觀，固足認上訴人係在遭受被害人不法侵害實施中加以反擊，以防止繼續遭受侵害，應屬防衛行為。然上訴人持以攻擊被害人之鐵鏟，其前段部分係鐵製構造，長二十六公分，寬二十四公分，柄之部分則屬於木製，總長度九十四公分，總重量一點八公斤，業經第一審法院勘驗屬實，並有警察所拍攝之鐵鏟照片一張附卷可稽。上訴人以此粗重之鐵鏟攻擊人身，顯然有傷害之故意，且如該鐵鏟擊中頭、臉部分，將造成死亡之結果，亦屬客觀上所能預見。上訴人並非僅以該鐵鏟阻擋被害人之鐵鍊攻擊，而係隨手向右後方揮打，依當時被害人實施攻擊方法，緩急情事以及上訴人使用鐵鏟之攻擊能力、揮打方式等客觀情事審查，上訴人所為之防衛行為已逾越排除當時侵害之必要程度，其就被害人之遭鐵鏟擊中頭部致腦膜出血併發肺炎、肺水腫、心肺功能衰竭不治死亡，自應負傷害致人於死罪責，並依刑法第二十三條但書減輕其刑。㈡證人葉塗坤已於檢察官偵查中具結證稱：案發後，拿圓鍬（即鐵鏟）那個人（指上訴人）先跑掉，約五、六分鐘後才跑回來，是另外一個人打電話報警，上訴人亦沒有委託伊打電話叫救護車等語，上訴人於警訊時及檢察官偵查中亦僅供稱係其叫朋友（指葉塗坤）打電話叫救護車等語，並無提及託朋友報警自首之事。足認上訴人並無自首之事實。㈢審酌上訴人素行良好，因細故與被害人發生爭執，先遭被害人持鐵鍊追打，始持鐵鏟反擊，因過當防衛造成被害人死亡，其過當防衛行為合依法減輕其刑，以及上訴人本身亦有受傷，其於犯罪後已與被害人家屬成立民事和解，賠償損害等犯罪情狀，應科以有期徒刑肆年等理由綦詳，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又按㈠原審於審判期日，已由審判長向當事人告知「被告罪名可能涉及殺人、傷害致死、重傷害致死」等語，即已踐行罪名告知之義務，有原審審判筆錄（原審上訴字卷第一三七頁）可稽，上訴意旨指摘原審未踐行罪名變更之告知義務云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘。㈡原審於審判期日已將被害人解剖筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書等有關被害人因受鐵鏟擊中頭部致傷重死亡之書證併同上訴人所提出自己受傷之證明（即宏仁醫院出具之診斷證明書），於原審審判期日向上訴人提示在案（原審上訴字卷第一三四頁），至於馬偕紀念醫院診斷被害人頭部外傷之診斷證明書以及警員許泰源於檢察官偵查中證稱：係蘆洲垃圾場之人員打電話報警（非上訴人打電話報警），警察到現場查訪查獲本案等語之證言筆錄，亦經第一審法院於第一審審判期日向上訴人提示，上訴人對馬偕紀念醫院診斷證明書之真正並無異議，僅表示「我不是故意打他（指被害人）」等語，上訴人對警員許泰源上揭證述，則表示「沒有意見」等語，有第一審審判筆錄可稽。又上訴人於原審審判期日，對於被害人受鐵鏟擊中頭部傷重死亡之事實亦均無異議或爭執，且明確供稱：伊僅有拜託人打一一九電話叫救護車，警察跟著救護車前來；警察不是由伊通知到案發現場等語，亦有原審審判筆錄可稽。是原審縱於審判期日漏未提示上揭馬偕紀念醫院診斷證明書及警員許泰源之證言筆錄，對上訴人防禦權之行使應無影響，即不足以影響判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不能執為合法之第三審上訴理由。又原判決並未以台北縣警察局蘆洲分局三民分駐所相驗案件初步調查報告表作為認定上訴人犯行之證據，僅係於說明檢察官相驗屍體證明書所記載被害人死亡時間為九十年八月二十二日上午十一時，顯係依上揭調查報告表所載時間以為記載，該時間並非精確，應以馬偕紀念醫院覆原審法院所敍明之時間為精確等情，是原審未向上訴人提示該調查報告表，自難指摘為有何違誤。㈢原審審酌上訴人上揭犯罪情狀，認上訴人所為傷害致人於死犯行，僅合依刑法第二十三條但書減輕其刑，無該法條免除其刑之適用，亦不符刑法第五十九條減輕其刑規定之適用，因而量處上訴人有期徒刑肆年，亦核無不合。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已論斷、說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之各項違誤，並非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日
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